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民事诉讼证明责任的若干问题
张卫平*
 
一、证明责任所要解决的问题
在民事诉讼理论当中有几大猜想级的问题,比如说“授权”理论,正当当事人理论,证明责任等等。张卫平教授认为,证明责任又属于最具有猜想力的理论。我们现在知道有证明责任,或者去论证这个概念,但是在实践当中我们的法官、律师甚至当事人也在运用证明责任这个概念。我们经常在法庭上听到这个说法,谁主张谁举证,你提出这个主张就应该加以证明,如果不能证明应该承担相应的不利后果。但是真的是这样吗?真的是像民事诉讼法当中所规定的吗?这就是实质意义上的证明责任吗?什么叫做证明责任呢?我们通常说在产品缺陷纠纷等案件当中,我们会使用举证责任倒置,但是究竟什么是举证责任倒置呢?相应的政治状态又是什么呢?这就是证明责任的理论问题与实践当中所需要解决的。
首先我们必须要明白这样一个道理,我们提出举证责任或者证明责任,是因为法官或法院要作出裁判,必须依据事实,即所谓的“以事实为根据,以法律为准绳”。然而我们知道在很多情形下,并不是每一个案件当中的每一个事实我们都能查清楚,往往也没有必要查清楚,而当事人也往往因为自己的利益,不愿意把真实的证据向法院、法官提供,有一些证据始终处于被遮蔽的状态,始终无法展现其真实的状况。但是法院对于民事案件是不能拒绝审判的,只要提出诉讼请求,必须作出裁判。要么原告败诉,要么被告败诉。
我们在处理案件当中,有时候会很麻烦,有政治因素。我们说不属于法院主管,把这个案件挡在了门外,但是我们不能把每一个案件都拒之门外。大量的案件,民事争议案件必须要判决。这个时候我们就要问,在事实不清楚的情况下必须作出判决时我们以什么为依据?这就是证明责任和举证责任必须要解决的问题。
在实践当中,法院可能动不动就要用举证责任这个概念或者说是规则,来为自己的裁判做一个理论或者是法律上的注脚,用以说明这个案件为什么要这么判,这就是举证责任。但是实际上我们在适用证明责任和举证证明的时候有滥用的情形,当然这样讲可能会比较抽象。张教授具体举了一个案子,让大家来看一看怎么理解举证责任。
这里有一个案子是水晶球案件,所提出的问题是“水晶球之谜”。有一个女消费者在上海的珠宝大厦一楼看中了一颗黄色水晶球,之后她问服务员这个水晶球是真的吗?这个售货员没有任何迟疑地说:绝对没有问题,之后又向消费者提出了一些保证和一个庄严的承诺,即假一赔百。于是消费者掏钱买了这个水晶球,这个水晶球的价格是2994元,,顾客掏钱,对方给了小票。但是三个小时后消费者回来了,说这个水晶球是假的,并拿出鉴定书“此乃方解石”。方解石就是我们买的圣诞节礼物中的水晶球制品,它的价格只有几十块钱。售货员就慌了,找经理,经理一看就要求顾客把假的水晶球退还,其向顾客退钱并道歉。顾客认为商场既然有承诺是假一赔百,。经理辩驳说我们并不是承诺,而是广告宣传,广告宣传的特征是可以夸大,既然是广告宣传就没有必要当真。但是这个消费者坚持说这就是承诺,承诺就一定要兑现,于是把商店告上了法庭。
消费者的想法很简单,有鉴定书,有假的水晶球,只要向法院呈上,就百分之百的可以胜诉了,于是没有请律师。然而在法庭上,对方律师辩护词中承认其在商店买过水晶球,而且价格是2994元钱,但是后来是顾客拿回家以后掉包了,并推测顾客用假的水晶球拿到法庭上来进行讹诈,并保留对其商业欺诈的追述。理由是:第一,这位顾客曾经是水晶制品加工工厂的工人,一个月前刚失业。既然已经失业了,现在生活都没有着落,凭什么要花2994元钱买一个无用的水晶球呢?第二,这位顾客有水晶球的加工技术,完全有技术、条件加工同样大小的假水晶球。第三,根据民事诉讼法的规定,当事人提出主张,有责任提供证据加以证明,既然说商场卖给自己的水晶球是假的,就应该证明这个假的水晶球是从该商场购买的。
消费者于是拿出小票证明。对方律师马上从专业的角度指出来,小票只能证明其曾经在该商场买过水晶球,但是绝对不能证明这个假的水晶球是从该商店买的。如果我们学过刑事侦查学可能会想,水晶球上有没有服务员的指纹,指纹不也可以认定吗?很遗憾的是真正的水晶制品,售货员在出售的时候是戴着手套的。因此没有售货员及经理的指纹,连鉴定人的指纹也没有,只有顾客自己的指纹。上面还有一个价签,,这是打上去的,也无法识别。
第一次开庭原告惨败而归。于是请教律师,律师提供建议:对方既然说是顾客自己调包了,那么谁主张谁举证,对方应该证明其在什么地方调包的,被调包的东西去向在何处?是不是对方看到了?双方实际上在一定条件下,一定时间内都不能证明此球即彼球。在这个问题上,实际上完全处于真伪不明的状态。这就是证明责任所要解决的问题:当某一个法院在事实真伪不明的情况下,应该判决谁接受这种不利