第八章 行政行为的伦理选择.doc

第八章行政行为的伦理选择
人类的行为活动的目的性、计划性和创造性决定着他的行为不可能象动物那样消极顺应,任其自然,而必须进行选择,选择是人类行为活动的本质特征和特殊方式。具体就公共行政人员的行为而言也是如此,但是,公共行政人员的行为选择的机制和别的行为选择的机制是不同的,在动力机制、调控机制和赏罚机制上都有自己的特点。因为公共行政的价值关涉和公共行政人员行为选择的自由,公共行政人员的行政行为具有伦理选择性。人们可以根据一定的道德体系和价值标准进行评判,行政行为选择的伦理评价,主要必须考察评价的主体,评价的对象,评价的标准等。
行政行为的公定伦理属性
1、行政行为公定力的含义
保障行政效率与保证行政正义是学者们普遍认同的行政法的作用。关心行政行为所具有的公定力特定性能否对法治和正义原则构成损害,涉及到科学组织行政权力、合理运用行政权力和有效控制行政权力的行政法基本功能的各个领域,公定力问题的研究,对于保证行政权质量意义重大。
行政行为的公定力作为行政行为效力的一个方面,其含义及与其他效力的关系在我国法学界有不同的认识和表述。概言之,有三种观点:其一,认为行政行为的效力包括确定力,拘束力和执行力。其中确定力“又称不可变更力,是指行政行为成立,生效后,其内容具有确定性,非法定主体不可随意变更和撤销”①方世荣主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社,第120页。
,“行政行为的公定力是指行政行为即使被认为是违法的,在有权行政法院予以撤销或变更之前,行政相对人及其他人都不能以这样或那样的借口否认该行政行为的存在,都必须姑且视该行政行为为有效的行政行为。行政行为的这种效力,称为公定力或确定力”②胡建淼主编:《行政法教程》,法律出版社,第99页。
。这种观点的特点是在同一个层面上使用“确定力”或“公定力”,二者的内涵几近重合。其二,认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力。行政行为的公定力或称“先定力”。指行政执法行为一经作出,应推定其为合法有效,个人、组织都必须服从,除非由有权经法定程序变更或“撤销”③④罗豪才主编:《行政法学》(修订本),中国政法大学出版社,第188页。
。行政行为的确定力,也称“不可变更力”。指导行政执法行为一经有效确定,非依法不得“变更或撤销”⑤姜明安主编:《行政法学》,,法律出版社,第81页。
。此观点将确定力从公定力中分离出来,单指行政行为的不可变更力。其三,行政行为效力包括确定力(即公定力)、拘束力和执行力。确定力“是指行政行为一经作出,除非有重大、明显违法情形外即发生法律效力,非依法定程序不得任意变更或撤销。包括形式上的确定力和实质上的确定。”⑥参见张尚主编《行政法学》,北京大学出版社,第178页。
此观点的合理之处在于将行政行为的确定力分解为形式上的确定力和实质上的确定力,从而使确定力的内含更具有实质内容。
公定力理论的提出最早是在战前君主体制下的德国,其根据是国家或君主的权威。德国学者奥特·玛雅认为,行政行为是有权限的行政组织为了公共利益而自我确认合法事项并加以实施的,因此,与审判判决一样,其自身具有权威,其合法性得以推定。日本行政法学家美浓布达吉也认为,关于行政行为,一般说来行政厅的组织完备,行政厅被赋予依据法规处理行政行为的权威,并且因为行政厅代表国家或者公共团体的权力,所以,其行为暂且被推定为合法,便是当然的事情了。行政行为具有公定力,已为世界各国行政法理论和行政实务所接受,但是在任何一个国家的现行法上又都找不到明确规定公定力的条文,这就导致了学术界对其内含理解上的差异。然而,有一点是共同的,即公定力最初的理论渊源
——因行政机关及代表国家的权威性而其所作的一切具有说服力了。公定力在现代行政行使的领域仍然是必须的,但其根据已由政府权威让位给了公共利益和稳定行政秩序的需要,其推定合法的特性已发展演变为有一定例外的假定有效的合乎效率与法治、正义原则的统一上来。这是行政法治和行政法理论发展中的一个进步。
纵观国内外学者对行政行为公定力的阐述以及公定力自身内含的变化,我们认为,行政行为的公定力应表述为:公定力是行政行为作为国家法行为的内在属性。行政主体一经作出,非因法定原因或非依法定职权及程序,其处理结果的效力不受否定或限制和改变。行政行为的公定力,衍生出确定力与不可争力。此观点的灵感主要来源于对日本学者关于行政行为效力理论的认识。日本行政法学理论中有关行政行为效力问题的认识较为全面和深刻。他们认为行政行为的效力蕴含着拘束力、公定力、不可争力、不可变更力和执行力。②参见胡建淼著《十国行政法》,中国政法大学出版社,第258页。
③参见杨建顺著《日本行政法通论》,,中国法制出版社,第247~380页。
。同时灵感也来源于前述国内学者的第三种观点。行政行为的公定