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“诚信”的民法基本原则解释?
一
无疑,《民法基本原则解释》一书已成经典。在研究范式上,该书对中国民法乃至整个部门法学界带来的影响至今未曾消退。从1992年至今,该书经不断修订,已历至少6版,放眼整个法学界,一本由博士论文而成之专著能在20余年间持续畅销并成数代法科学子必读书目,即使并非独有,也绝不多见。在告别民法典争鸣的喧嚣、人们重新开始仔细审视并检讨基本民法学理与价值基础的时候,北京大学出版社装帧一新的《民法基本原则解释》(再造版)又飘着墨香悄然而至。
承袭上一版(2004年)“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题,本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究”,意味着这将是一部运用诚信原则进行民法基本原则解释的集大成之作。
这种“民法基本原则的论说皆可与诚信原则相容,因为民法基本原则的基本理论主要是依据诚信原则打造的”考虑,在数年间并非未遇到过挑战。其中,饶有趣味的是侯佳儒的评论。在他看来,民法全部规范的“精髓”“灵魂”和“要义”尽皆表现为“意思自治”,后者才是民法制度的终极价值,由此也“应”被确立为民法基本原则的核心,而诚信原则只能对前者起制约作用,从而处于一个次要地位。
作为以环境法领域为专攻的青年学者,这种基于批评《民法基本原则解释》而试图进行的建构尽管大胆,但还是不免欠缺了火候并令人失望。实际上,这种意见完全建立在一种过时和虚幻的自由主义基础上,因为意思自治要求人具有完全的理性,而这种意见则既未能认识到行为经济学发展带来的理性人假设的崩毁,也没有从历史的变迁中注意到民法基本原则的发展是从无基本原则、单一的基本原则(诚信原则)到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。可以说,“再造版”即是为了澄清类似的这些误解而作。与侯佳儒评论中充斥着的令人窒息的各种纯哲学与逻辑学术语相反,“再造版”最大的武器仍然是详尽而有说服力的历史考察,由此使得未来任何试图推翻本书结论的新的努力将只能依赖于新的史料发掘。
二
诚信原则是一个世界性的法律现象,必须以世界为框架考察之,才不失偏颇。就作为民法基本原则的诚信原则而言,世界被一分为二。拉丁语族的国家如意大利、西班牙、法国、葡萄牙以及受其影响的国家构成拉丁法族(英国和美国尽管不属于这一法族,但在两种诚信关系的处理问题上与这一法族殊途同归),其中统一主观诚信和客观诚信,两种诚信皆用同样的语词表示,例如,英语就以Good faith兼表主观诚信和客观诚信,但在德国法族国家包括德国、瑞士、日本、中国、泰国、土耳其、希腊等,诚信原则已被客观诚信化,主观诚信用另外的术语——比如“善意”——来表示。其中,研究诚信原则的著作洋洋几十万言,全部谈客观诚信,对主观诚信不著一字。但正如本书所揭示的那样,这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬,相反,主观诚信在历史上长期处于与客观诚信不相上下甚至更优越的地位,因此,的学术旨趣正是着眼于这段历史,
“打破诚信与善意的分离论,拨乱反正,打造主观诚信与客观诚信比翼齐飞的格局”。可以说,本书是继2001年向中国法学界首次引入主观诚信概念以来,对“两种诚信说”进行全面阐述的最终扛鼎之作。
众所周知,对诚实信用的原则化运用,是德国法官的创举。事实上,《德国民法典》第242条表征的只是客观诚信(德语为Treu und Glauben),主观诚信出现在该法第932条,以guter Glaube示之。自罗马法以降,对前者之研究一直居于配角地位,直至在两位德国法学家威希特与布农斯之间发生的一桩学术公案,诚信原则自此分离:就德语而言,“信”(Glauben)不足以表达罗马人bona fides一语的意思,只有“诚”(Treu)才能表达这一意思。把bona fides翻译成guter Glauben会混淆概念。这样,两种诚信在术语上形成了泾渭分明的格局。中国从清末开始继受德国民法,从1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中华民国民法典》,都把Treu und Glaube翻译为诚信,把guter Glauben翻译为善意,前者表达客观诚信,后者表达主观诚信,但学说上,却只以客观诚信为诚信原则的内容,造成了诚信原则的“跛脚化”,因为名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面。虽然声明其无意否认此前善意概念早已引入中国的事实,但也并不讳言这种诚信与善意并列的格局将导致的问题,因为这样一来,人们将无法看到两者在“血统上”的关联,且容易引发号称民法基本原则的诚信原则为何不体现在物权法中的疑问。基于这样的问题意识,认为,发现“善意”的主观诚信身份的意义在于,用同一术语表征两种诚信,可以让人们明白它们间一体两面的关系。至此,对本书的创作意图亦已昭然若揭:基于世界大势重新书写我国的诚信原则。在全世界范围内,德国法族国家少少,