试行TMT行业专利法律服务操作指引2012.docx

(试行)TMT行业专利法律服务操作指引(2012)
信息来源:上海市律师协会时间:2013-05-15 作者:国际贸易与反倾销业务研究委员会
(本指引于2012年12月14日市律协业务研究指导委员会通讯表决通过,公布试行一年。试行期间,如对本指引有任何建议,请 点击此处发表您的建议 。)
总则
一、制定目的
为促进本市律师为TMT行业提供专利法律服务,特制定本指引。本指引由上海律协信息网络与高新技术业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供本市律师代理TMT行业专利法律服务时参考。
二、特别说明
本法律服务指引中所称TMT 是电信、媒体和科技(munication,Media,Technology)三个行业英文单词的首字母的缩写,即TMT代表了以移动互联网、社交网络、新媒体和电子商务为主的高新技术行业。
当代TMT行业与传统行业相比,具有自身的特点。在技术层面上,当代TMT行业的兴起和发展离不开互联网的诞生和普及;互联网作为一架中间桥梁,将TMT行业中的有形产品和无形产品紧密地连接在一起;其中,有形产品主要是指为无形产品提供载体和支撑的电子产品,如个人计算机、手机、通信设备;无形产品是指运营在前述电子设备上的为消费者提供沟通、娱乐、信息和交易的服务类应用软件产品,如手机支付、交友平台、搜索引擎、网络游戏等。在行业或产业经济层面,当代TMT行业与传统的消费品和服务类行业的不同之处在于,TMT行业满足消费者信息交流和信息融合的需求,往往位于产服务业的价值链的高端,该行业的科技含量较高,但也常常处于剧烈变动中。著名的摩尔定律即总结反映了TMT行业技术及产业进步的革命性乃至颠覆性。
正是由于TMT行业以上的特点,针对TMT行业的专利法律服务亦有其特色,这也是本服务指引试图覆盖的内容。
中国专利法体系简介
一、专利权介绍
(一)专利权
专利权是指一个国家或地区专利主管机关依法授予专利申请人或其专利申请权继承人在法定时间中,在该国(或地区)地域内享有的对相应发明创造的独占性的权利,即在专利权存续期间,未经权利人许可,他人不得实施其专利,特别是为生产经营实施其专利。
(二)我国专利法保护的专利类型
我国现行专利法规定了三种专利权,即将专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。
发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。发明专利既保护产品发明,也保护方法发明以及用途发明。产品发明是指仪表、机器、设备、装置或者液态、气态、粉末状物质等人类创造的有形物。方法发明是指制造特定产品或者实现特定技术目标采用的工艺流程、制造方法、技术手段以及开拓性的用途的发明创造。
实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型必须是产品发明创造,而方法发明创造及用途发明创造都不能申请实用新型专利;实用新型必须是具有固定形状和构造的产品发明创造;没有固定形状和构造的气态、液态和粉末、颗粒状物质以及单纯的线路等不能申请实用新型专利。
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计是一种以工业应用为目的,依附于以具体工业方法生产之产品的美学设计,可以是形状、图案、色彩三种要
素的多重组合设计,但不包括主要起标识作用的平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合设计。需特别注意,外观设计专利保护对象只是产品外观的美学设计,并不涉及产品的技术内涵。
由上所述可知,三种专利权的保护客体范围并不相同,发明的客体保护逻辑上外延最为广阔,而外观设计的保护客体则与发明和实用新型的客体内容内涵不一致。这也是很多国家,并不将外观设计放入专利法体系的重要原因。
(三)我国专利权的期限
我国专利法规定:发明专利权期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权期限都为10年,保护期限都从专利申请日起算。但是如果更确切地讲,我国各类专利权的专利权实际保护期限要比上述年限短一些。例如发明专利申请共经历了三个阶段,先是提出申请,再是专利申请文件早期公开,最后是批准授权与否。在提出申请至早期公开这一阶段专利申请的技术内容还是保密的,法律只保护专利申请人因“申请在先”而依法产生的“先申请权益”,但对已申请专利的技术内容没有实质的专利权保护,这一阶段对相关技术内容的保护,仍然适用于技术秘密保护的法律规定。在早期公开至批准授权与否这一阶段中,我国专利法规定只给予专利申请人以“临时保护”,即“申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”,但并非完整的专利保护。直到正式授予发明专利权后,专利申请人才真正成为法律意义上的专利权人,享有完整的法律意义上的专利权。所以,发明专利权的全面法律保护期限实际上应当从授予专利权日起开始。同理,实用新型专利权和外