刑法条文的规范张力.doc

刑法条文的规范张力.doc刑法条文的规范张力
刑法并不处罚行为人在自己电脑中存储、复制或观看***秽视频的行为,行为人电脑中存储的***秽视频的数量不具有定罪量刑上的意义,不能以行为人电脑中存储的***秽视频的数量作为定罪量刑的根据。在立法者看来,在自己电脑中存储、复制***秽视频的行为没有社会危害性,或者即便有一定的社会危害性,也不值得动用刑罚加以惩处。刑法关心的是向不特定的多数人散布、传播***秽物品的行为。在案件事实不清、证据不足时,根据刑事诉讼证据规则,应做出有利于被告人的处理,应当由公诉机关承担举证不能的责任。刑法是成文法,通过条文的语词传达立法精神和目的。刑法条文具有规范张力,随着时代变迁,会被赋予新的含义和内容。在解释条文时应当仔细阅读、分析语词,反复斟酌条文的含义和背后的立法目的。囿于解释主体的社会阅历、成长经历、教育背景、认知程度等均存在不同程度的差异,对同一条文的解释势必存在不同。在解释和适用刑法条文有疑义时,应探求条文背后的立法精神和目的,以条文保护的法益为出发点进行解释,确定案件适用的具体条款。
一、案情简介
近日,一则“90后小伙摆摊帮人拷‘***’到,被判5年”的新闻在互联X上引发X络热议,不论是专家学者、律师还是普通X民都议论纷纷,一时间成为舆论热点。2013年12月13日,李某以每部1元的价格通过电脑向他人的存储卡复制***秽视频3个,被公安机关当场查获。经鉴定,李某的电脑中共存储***秽视频文件7 810个。人民法院以复制、贩***秽物品牟利罪判处被告人李某有期徒刑五年[1]。花都区人民法院在接受媒体采访时指出,
“当数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的,就可认定为‘情节特别严重’。在本案中,李某电脑硬盘共发现了***秽影片7 810部,远远超过了五倍,依法应按处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产来判罚。再者,5元的非法收入只是当天被收缴的金额,不能断定被告从中获利总数,因此该判罚合乎法规。因此,五年的量刑结果,已经是综合全案,予以了从轻判处”[2]。无独有偶,笔者翻阅最高人民法院刑事审判参考也发现了一则相似的案例。2009年3月10日,陈某在其经营的移动通讯店内,以12元的价格向他人的存储卡内复制***秽视频文件35个,后被查获。公安机关当场从被告人陈某的电脑中查获***秽视频文件559个。一审法院经审理以复制***秽物品牟利罪判处陈某有期徒刑三年零六个月,并处罚金3 000元。一审宣判后,被告陈某未提出上诉,检察机关亦未抗诉,判决已发生法律效力[3]。
上述两起案件代表了一类以存储卡为载体复制***秽电子信息牟利的案件。随着近年来智能的普及,这类案件在司法实践中越来越多,通过“中国裁判文书X”可以检索到许多相似的案例,有的案件中被告获利更多,却被判处缓刑,有的在二审改判缓刑,有的判处有期徒刑或拘役。对于这类案件究竟如何定罪量刑,在实务界和刑法理论界尚未达成共识,争议主要集中在以下三个方面:一是这类案件定罪量刑应适用的司法解释;二是行为人以牟利为目的,以存储卡作为载体复制***秽物品行为的定性;三是行为人电脑硬盘里已经存储的***秽视频的数量是否计入犯罪数量。
涉及***秽物品定罪量刑的标准有两个司法解释,也就产生了以下两种观点:一种观点认为,应将***秽视频扩大解释为***秽软件或者***秽影碟,根据1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年司法解释)第8条定罪量刑。那么,能否将视频扩张解释为软件或影碟,扩张解释虽然不违反罪刑法定原则,但其解释结论则可能超出国民的预测可能性,与罪刑法定原则相抵牾。
“法律是针对所有人的规定,与所有人有关,因此,起码的一般理解性是必不可少的”[4]法律解释中语义可能涵盖的范围就是解释的界限,如果某条解释结论可以被社会一般人理解和接受,那么该解释结论就在语义涵盖的范围内,没有超出解释的界限。无论我们如何扩大“软件”或“影碟”的外延,任何人都不会接受“视频”是“软件”或“影碟”的解释。第一种观点的结论显然超出社会一般人的预测可能性,与罪刑法定原则相抵触,并不可取。
另一种观点认为,属于移动通讯终端,应根据2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联X、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播***秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年司法解释)定罪量刑。2004年司法解释适用于利用互联X、移动通讯终端和声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播***秽电子信息的犯罪,这类犯罪较之以往通过实物(影碟、音碟、录音带等)传播***秽物品的犯罪,具有传播速度快、传播方式隐蔽、范围广的特点,社会危害性更大。因此,最高人民法院、最高人民检察院及时发布了2004年司法解释以规制这一类犯罪行为,以扩大打击范围。虽然属于移