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论网络环境下的商标使用行为
刘春霖河北经贸大学法学院教授

关键词: 互联网/商标法/商标使用/商标争议
内容提要: 互联网的勃兴在商标领域引发了一系列新问题,《商标法》必须进行相应的变革。网上商标使用行为对商标权的取得和维持具有重要意义;准确界定网络环境下的商标使用行为是解决一系列网络商标争议的前提。是否产生“商业影响”应当是界定网上商标使用行为的关键。
电子商务的出现,使互联网成为知识经济中最重要的生产要素之一。互联网在给人们带来前所未有的商业机遇和社会效益的同时,对现存社会制度也产生了巨大影响。一些存在了较长时间的“游戏规则”正面临着不得不改革的命运。“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。”[1]为适应互联网引发的新问题,法律制度必须进行相应的调整,即发生“技术——法律革命”[2]。对网络环境下的商标使用行为进行重新界定,是解决一系列网络商标争议的前提,也是商标制度现代化的重要一环。
一、网络虚拟空间商标使用的意义
但凡互联网上的商标法律问题,均与互联网的特点密不可分:一是互联网的虚拟性。表现为主体的虚拟,即网上主体或者根本就不存在,或者以伪装的身份出现;环境的虚拟,即网上的场景是数字化的虚拟空间,并非物理世界的客观存在,其中的天气、产品、山水等无一例外;社会关系的虚拟,无论是网上交友,还是谈判、做生意,在一定程度上能独立于现实世界[3]。二是互联网的全球性。互联网是连接全球的网络,网络技术使得全球的计算机用户可以连在一起,这种联系不发生有形的接触,跨越了国家或地区之间的界限,“这种范围之广堪称全球,这种速度之快前所未有。”[4]三是互联网的非集中管理性。正是由于互联网的全球性,使得没有一个国家可以控制网络空间。互联网上,人人平等。
对于商标权人而言,在网络虚拟空间使用商标有三个方面的目的:一方面,在网络虚拟空间使用商标亦属于履行商标法上的“商标使用”义务。在我国,尽管从程序上讲商标权之取得以注册为标志。但从本质上考察,“商标专用权,在历史上是由于人们在贸易活动中使用商标而产生的;注册商标制度只是一百多年前才出现。”[5]商标必须通过使用才载有信誉,才可能有商标“权”。多数国家的法律规定,商标权人对其商标有实际使用和继续使用的义务。[6]我国《商标法》第44条规定,注册商标连续3年停止使用的,商标局可责令其限期改正或者撤销其注册商标。对于那些专门的电子商务提供者来讲,在网上使用商标是其商标使用的最主要方式;对于那些在离线状态下提供服务和商品的主体而言,网络上的商标使用仅仅构成商标所有人使用商标的部分证据。
另一方面,在互联网上巧妙地使用自己的商标,是提高商标知名度的一种有效途径。商标须借使用方能实现其功能,提高其知名度。“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处,并向消费者保证商品品质具有满意之水准,使其认明标志,即可安心采购其称心满意之物品,诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介。”[7]商标权人除了将自己的商标用于电子商务外,还可将商标用于广告、超链接、搜索关键词和元标记中。例如,商标权人经其他网站许可,可将自己的商标以超链接的形式在其它网站上做广告。网络用户只要轻轻点击这个商标标记,就会很快进入该商标所属公司的网站或者特定网页。众所周知,网上搜索是互联网提供的一种强大的信息查询功能,其中搜索关键词和搜索结果有着相当密切的联系。因此许多商标所有人会买下与其商标有关的搜索关键词,从而使自己的产品信息能够出现在搜索结果的列表中。再如,元标记是HTML超文本标志语言中的一种指令,它被当作网站索引使用,以便于网络使用者搜索存有相关资料的网站。商标所有人将其商标作为元标记,可以帮助搜索引擎“扫到”自己的网站,藉以增加网站的访问量。
再一方面,在互联网上使用商标,还可成为商标在使用中获得显著性以及认定驰名商标的证据。在我国,“显著性”是商标获准注册的必要条件,而一件商标获得显著性的重要途径之一就是“使用”。正因为如此,所以即使在全世界范围内注册取得商标权制度已成大势所趋,但仍有许多国家的法律强调“商标使用”之必要。依照美国《商标法》第1065条之规定,一个注册商标只有经过5年的连续使用而没有发生法律规定的导致注册无效之情形,注册商标方成为不可争议的商标。在加拿大,“实际使用”是商标“获得注册的资格”的重要原因[8]。另外,一个商标之所以驰名与其在市场上的长期使用分不开[9]。这里的“市场”应当延伸到网络虚拟空间。世界知识产权组织在有关驰名商标保护的最新建议稿中指出,国外相关权威机构认定的某一商标的域外使用情况也是一国在认定驰名商标过程中应当考虑的因素。这一规定对于电子商务迅猛发展、商标在网络环境下普遍使用的今天具有十分重要的意义。
商标权人在网络虚拟空间的商标使用行为固然