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试论法律漏洞及其补充方法
论文摘要:任何法律皆有漏洞,这是学术界不争的事实。德国著名法学家,历史法学派创始人萨维尼说过:“法律自制定公布之日起,便逐渐与时代脱节”。显然,作为正义和公理化身的法律需要与时俱进,需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。

论文关键词:法律漏洞;产生原因;补充方法

一、法律漏洞的涵义及产生原因

古语云:“法网恢恢,疏而不漏”。然而,在现实生活中,法律是存在漏洞的。法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。关于其概念,梁慧星教授在《裁判的方法》中说:“法官审理案件,在查明案件事实后,找不到任何法律规则,现行法律对本案没有规定,这种情形叫做法律漏洞。”这种解释比较通俗易懂。一般认为,法律漏洞有以下三个涵义:(1)指现行制定法体系上存在的缺陷,既不完全性;(2)因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能;(3)此缺陷之存在违反了立法意图。因此,可将法律漏洞定义为:现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。而所谓不完全性,是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范,或规范不完全,或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想:完全的安定性和完美的妥当性。但立法者不可能同时满足这两个理想,因此,即使最好的法律也存在漏洞。那么,法律漏洞产生的原因具体有哪些呢?我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因,也有立法者自身法律素养有限的原因。
(一)制定法肯定不会是完美无缺的。1、法律是人类创制的社会规范,它体现了人类的意志。但人类的理性是有限的,不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系;2、社会生活是复杂而多变的,而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。因此可以说,法律对于社会来说永远都是滞后的;3、立法者的认知能力、法律素养是有限的,立法技术也是不尽完善的。而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖,人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”(指法律,亚里士多德语),这个任务对立法者而言显然过于艰巨。
(二)法律规范是具有抽象性的。法律必须通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系,这样才能具有公平性和效率性。但这样不能保证实际生活中的个案的公平,以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。此外法律是通过概念来表达的,而法律概念或多或少都具有不确定性,即具有“模糊边缘”。一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物,在法律不容轻言立法修改的前提下,则就有产生法律漏洞的可能。
(三)立法者有意识地对应予规范的案型不加规范。有认知的漏洞即属此情形。立法者在制定法律时已经意识到须某个事项作出规定,但可能出于考详不周或语词的模糊性的局限等未作规定。如瑞士民法第一条:“法律适用在依文义或解释对之有所规定的一切法律问题。如果法律未加规定,那么法院应依****惯法,如无****惯法,那么法院应依那些如果他是立法者,他便会制定的法规去裁判。法院在这里应遵守被考验过的学说与传统。”

二、法律漏洞的分类

对于法律漏洞的分类,目前并不存在一个绝对意义上的分类,但一般认为有以下五种:(一)自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定时已经存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社会、经济、政策等发生变