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原创| 外国劳动者就业所涉法律风险分析及防范
隆安律所上海分所劳动法实务
2014年上海市第一、第二中级人民法院审结的劳动争议案件中,有很多是由外国劳动者提起的,比如某外国劳动者与上海市某国际货运代理公司之间关于用人单位是否违法解除劳动合同及是否应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的纠纷、某德国劳动者与上海市某机械设备有限公司之间关于是否恢复劳动关系及用人单位是否应支付劳动者工资差额等费用的纠纷。
前述纠纷中的审判进程和结果都与牵涉我国劳动者的同类案件无甚差别,无论是劳动者还是用人单位都需要充分举证证明己方主张,因而本文将对外国劳动者在中国就业所涉及的重要内容进行介绍和分析,包括外国劳动者在我国就业的条件、适用法律、合同内容等方面,以期帮助用人单位自与外国劳动者建立劳动关系伊始,即开始有效防范今后双方可能产生的纠纷。
1 外国劳动者在中国就业的法律适用问题
对外国劳动者在我国就业的相关问题进行了比较明确规定的是我国于1996年颁布实施并于2010年修订的《外国人在中国就业管理规定》。根据该规定,外国人在中国就业,指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。另,根据我国《涉外民事关系法律适用法》第四十三条之规定:“劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律,劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。”由此可见,无论劳动者是来自中国还是外国,约束和管辖对劳动者与用人单位之间劳动关系仍是中国法律。
在确定外国劳动者与中国企业建立劳动关系仍适用中国法律后,我们还面临这样一个问题,即此类劳动关系是否适用《劳动合同法》?因为《外国人在中国就业管理规定》明确规定了:“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。”该项规定并未提及可适用《劳动合同法》。对此,笔者认为,外国劳动者与我国企业之间建立劳动关系后,也应受到法律保护,因为《劳动合同法》之目的即调整和保护劳动关系,同时其作为《劳动法》的特别法,当然可以对该等涉外劳动关系进行调整和保护。
2 外国劳动者在中国就业的身份和条件等要求
在劳动关系的建立过程中,用人单位通常希望劳动者能达到自己的要求,而劳动者则更希望用人单位能为其创造一个良好的工作环境。对用人单位来说,其中最重要的是劳动者已具备建立劳动关系的条件且各项资料和信息都真实有效。对于
此,我国《劳动合同法》虽然未对劳动者应当具备的条件进行明确限制,但规定了订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致和诚实信用的原则。
而关于外国劳动者应当具备哪些条件的问题,主要见之于《外国人在中国就业管理规定》,同时上海市对此有更具体的规定:(1)身体健康,未患有精神病和麻风病、艾滋病、性病、开放性肺结核等传染病,以及所从事的工作不能患有的疾病;(2)有确定的工作单位;(3)具有从事其工作所必需的专业技能和相适应的学历以及从事相应的工作两年以上的经历;(4)无犯罪记录;(5)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件;(6)男性一般在十八周岁以上,六十周岁以下;女性一般在十八周岁以上,五十五周岁以下。同时还有一项重要的前提,即该外国人从事的岗位应当是有特殊需要、国内暂缺适当人选且不违反国家规定的岗位。也就是说,外国劳动者只有满足上述规定,才具备在中国就业的资格。
上述规定是对劳动者在中国就业时应当满足的最低标准的限制,并非满足上述条件的所有外国劳动者都能与国内企业建立劳动关系。根据上述《管理规定》,我国企业不得聘用外国人从事营业性文艺演出,除非经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出。此外,我国企业也不得与下列人员建立劳动关系:在中国留学、实****的外国人及持有职业签证外国人的随行家属;个体经济组织和贡品个人聘用的外国人;外国驻中国使领馆的外交代表、领事官员、行政技术人员的配偶和联合国系统组织驻中国代表机构的官员、行政人员和服务人员的配偶;同时驻中国使领馆人员、外国新闻机构驻中国记者也不得聘用第三国驻中国使领馆人员或联合国机构人员的配偶作为私人秘书或私人服务员。
3 如何外国劳动者签订劳动合同
劳动合同是确定用人单位与劳动者之间存在劳动关系的有力凭证,在我国企业与外国劳动者建立劳动关系时,双方仍应依法签订书面劳动合同。关于具体的合同内容,可参照我国《劳动合同法》第十七条中规定的劳动合同应具备的条款的规定。值得注意的是,此时的劳动合同仍因劳动者的国籍不同而存在一些特殊情况,主要表现在外国劳动者需用人单位协助办理相关证照,这是我国法律对外国劳动者的一项重要要求,以及外国劳动者的劳动期限与国内劳动者存在较大差异。
关于外国劳动者需办理的证照,最重要的四项证书即职业签证、就业许可证、就业证