在建工程转让相关法律问题及其风险防范(杨明律师)【最新精选】.doc

在建工程转让相关法律问题及其风险防范
北京市炜衡律师事务所杨明律师
在建工程,一般是指已经批准立项,取得土地使用权证,并在土地上作了一定投资,完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作,经过报建批准,取得施工许可证,具备开工条件的建设工程项目。在建工程转让,是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人,双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。
一、项目转让、土地使用权转让、在建工程转让概念辨析
(一)相同点:三者都属于房地产转让,都应当符合我国《城市房地产管理法》第三十九条、第四十条所规定的房地产转让的法定条件。即:
1、以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(2)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
2、以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
(二)不同点:一般而言,项目转让中根据转让项目不同阶段的物理形态,可分别表现为土地使用权转让和在建工程转让。
1、在没有进行房屋工程施工的情况下进行的项目转让表现为土地使用权的转让。具体包括:1)、在毛地出让的情况下进行项目转让,只要完成了开发投资总额的25%以上,即便尚未完成拆迁补偿安置,也可以进行项目转让,由于此时房屋工程尚未施工,此时体现为土地使用权转让。2)、对于取得出让土地的使用权后成片开发土地的,在形成了工业用地或者其他建设用地条件下的项目转让,也表现为土地使用权转让。
2、在已经展开了房屋工程施工情况下进行的项目转让则表现为在建工程转让。在建工程转让时,转让方持有建设工程施工许可证。
3、土地使用权转让与在建工程转让的标的不同。在建工程转让不仅转让了土地使用权,而且转让了已建工程,还包括使用土地和建设工程有关的各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。
4、一般而言,开发商受让的如果是毛地,由于需要进行拆迁、七通一平的整理,因此项目转让时即可以表现为土地使用权转让也可以表现为在建工程转让。而开发商如果是通过招拍挂方式取得的熟地,由于无需再进行土地整理的资金投入,要达到转让条件,往往体现为在建工程的转让。
5、从以上区别似乎可以认为项目转让包括了土地使用权转让和在建工程转让。但有观点认为,项目转让一般是指开发商所取得的项目整体转让,而在建工程转让则可以是整体项目中的部分在建工程进行转让。所以,在这个意义上,二者又不是简单的大概念与小概念的关系。
二、在建工程转让的条件和限制问题
1、在建工程是否已经支付了全部土地使用权出让金,取得了土地使用权证书。需注意的是,取得了土地使用权证书,乃至取得的商品房预售许可证,在事实上也不一定就支付了全部土地使用权出让金,因为有时地方政府对企业会采取一些变通做法,因此一定要审查土地使用金的缴纳单据或由房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。
2、  在建工程是否已经完成了投资开发总额25%以上。根据法律规定,如果不符合这一条件,也是不可以转让的。实践中,转让方为了逃避这一规定,往往利用土地使用权转让合同来替代在建工程转让合同,虽然按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释),只要取得了出让土地使用权证书,就应当认定土地使用权转让合同有效。但在实务上,行政主管部门往往以不满足投资开发总额25%的规定,不予办理过户登记。有的地方还规定协议出让的土地其使用权转让必须向政府主管部门申报后,通过竞价交易的方式进行公开市场转让,不得自行交易。所以这一规避办法可能难以奏效。
3、  在建工程是否被司法查封。如果在建工程已经遭到司法查封,则是禁止转让的。只有依法解除了司法查封,才可以进行转让。
4、  在建工程的抵押情况。我国《物权法》第一百九十一条规定:“ 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”因此可见,除非受让人代为清偿债务消灭抵押权,已经设定抵押的在建工程,未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。
5、在建工程的施工情况。建设工程施工合同是就建设工程的进场施工到最后竣工由业主与施工方就相关权利义务而达成的协议。在建工程是建设工