最高法院法官关于担保法审判法律事务问题讲座整理.doc

对关于担保法审判法律事务问题讲座的理解
(个人学****资料)
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地点:财政部礼堂
主讲人:刘敏最高法院民二庭高级法官
一、保证方式及其责任承担
一般保证责任和连带保证责任的区别:前者保证人具有先诉抗辩权,即债权人须已向主债务人提起诉讼或仲裁程序主张过债权并经强制执行仍不能清偿,诉讼或仲裁程序和强制执行程序必经程序;后者债权人可直接起诉债务人或保证人,无需经过前述程序。当保证责任约定不明时,是一般保证还是连带保证?如何来推定或解释?相关法律规定不尽相同,且有些已经失效,如何适用法律,首先有明文规定的从规定,否则,适用行为发生时的法律,如果行为发生时多个法律均有效,则适用新法优于旧法,特别法优于普通法,对于特别法与普通法的区别应该具体问题具体分析。担保法之前将一般保证作为推定原则,担保法将连带保证作为推定原则。在破产程序中,主债务人已进入破产程序,不同形式的保证应如何处理?破产法规定,如已代偿的,担保人可以求偿权作为破产债权申报,如未代偿,可以将来可能的求偿权申报债权,但债权人和保证人只能有一个申报。若债权人已申报,但破产案件迟迟没有审结时,债权人能否起诉担保人,起诉一般保证人或连带责任保证人有无区别?目前,对债权人已申报破产债权后又起诉连带保证人的,先受理案件,受理后中止审理,等破产清偿完毕,判决保证人对不足部分承担保证责任。我认为,对于连带责任保证可直接判决,在债权人先得
到保护后,把破产中申报的债权人变更为保证人,但目前并无规定。而一般保证,债权人已申报破产债权,又起诉担保人的,担保法规定,此时一般保证人不享有先诉抗辩权,我认为应先中止审理起诉的案件,等破产清偿完毕后,判决保证人的责任范围,但目前法律还没有明确规定。若债权人与保证人都没有申报债权,且已无法申报时,债权人起诉保证人(一般保证或连带保证责任人),如果债权人未申报,也未告知保证人去申报,如能证明债权人有过错(已经接到通知而未去申报)则在其可能受破产分配的范围内,保证人免责。破产程序相关的问题目前并没有结论,期待新的司法解释出台。
二、独立担保
1、担保合同的从属性质特征
担保合同以主合同的存在为前提和基础,是主合同的从合同,随主合同的变化发生变化。主债权合同无效,担保合同也无效。主债权转让,原则上担保债权一并转让。主债权转让,从债权能否不转让?一般情况下担保债权从属于主债。但没有随之转移并不一定无效,从属性不是绝对的,存在独立担保特殊情况。
2、独立担保
基于法律的特别规定或合同的特别约定,在主合同无效、转让、消灭的情况下,不影响担保合同的效力。担保合同具有从属性,但法律另有规定的除外。
3、独立担保合同的分类
独立担保可分为法定的独立担保和意定的独立担保,独立的人保(保证)和独立的物保(担保物权),独立物保一定是法定独立担保。法定独立担保在法律规定中表现为最高额抵押担保,部分无效不影响整个担保合同的效力,是独立的物保。
违反法律强制性规定而无效的,此强制性规定指效力性强制性规定,效力性强制性规定分两种:一是法律有明确规定(“不得”、“必须”、“应当”)违反就无效,一是没有明确规定违反而无效,但违反该规定就会损害国家利益、社会公共利益的。比如租赁期限超过二十年的,超过部分无效,但它不是租赁合同无效或条款无效,而是超过的期限无效。对于