商事信托：制度特性、功能实现与立法调整.doc

商事信托:制度特性、功能实现与立法调整
施天涛清华大学法学院教授, 周勤清华大学法学院
关键词: 商事信托信托法信托业法
内容提要: 在现代社会,信托制度的利用已经从民事领域进入了商事领域。由于内部制度上的特性,信托在商事领域发挥了重要作用,信托法也在与公司法的良性互动中得以发展。在我国,应当建立一个更加完善的信托法体系来调整现实生活中的商事信托。
比较法学者认为,11世纪起源于英国的信托制度是普通法系与大陆法系最具标志性的差异之一。[1]但现在这种差异却因为许多大陆法系国家对这一制度的引进而逐渐消失。信托制度所具有的特性,如简单易行的设立条件、灵活弹性的制度安排、独特的税收优惠、法律保障的财产分割与风险隔离,正是大陆法传统的制度缺失。按英美法传统,信托分为私益信托和公益信托。一般而言,私益信托是指为了私人利益而设立的信托,这是一种最主要的信托形式。公益信托是指为了公共利益或者不特定多数人的利益而设定的信托。我国信托法将信托分为三大类,即:民事信托、营业信托和公益信托。[2]其中,民事信托与营业信托均为私益信托,与公益信托相对。这里所谓的营业信托即商事信托,我国信托法将营业性的商事信托专门规定,突破了传统信托法的立法模式,可见我国信托法对商事信托之重视。但对于什么是商事信托,商事信托的功能如何实现,法律如何进行规整,人们的认识依然比较模糊,有鉴于此,本文将对这些问题予以专门讨论。
一、民事信托和商事信托的分野
民事信托和商事信托这两个概念的对应使用仅存在于大陆法系。在英美法中,由于没有和大陆法系相对应的严格概念体系,尚不存在“民事信托”(civil trust)这样的术语。在英美信托法下与之相类似的有无偿信托(gratuitous trust)、个人信托(personal trust)、私人信托(private trust)和家庭信托(family trust)等概念,但是这些概念均有其不同的侧重,与民事信托并非完全一致。
至于商事信托,英美法中有两个类似的概念:business mercial trust,mercial trust,而非business trust。[3]在美国,“business trust”的含义非常有限,它是一种组织形式,特指以信托形式组织起来的一种自愿的联合体,基于当事人之间的信托契约而成立,以区别于依照法律规定而成立的企业组织。[mercial trust是一个上位概念,是一个由多种具体信托形式构成的类名;而business trust是其下位的一种组织体,是属名。美国business trust的典型代表是20世纪40年代的马萨诸塞信托()。[5]而commercial trust的内涵则宽得多,包涵年金信托、共同基金、地产投资信托、油气特许开采权信托、资产证券化等。[6]
英美法系信托法学界认为,商事信托与传统的无偿信托或个人信托的区别在于信托的基础究竟是财产的无偿转让(gratuitous transfer)还是有偿转让(bargained transfer)。若委托人设立信托的目的是为了进行财产的无偿赠与,该信托为个人信托;若设立该信托的目的是为了从事商事交易,则为商事信托。[7]但是,在英美法系,对于个人信托的论著可谓汗牛充栋,而关于商事信托的论著则寥寥无几。其中原因,首先是因为英美法传统上将信托视为一种赠与,由此造成了商事信托在法律上的定位暧昧,对于各种商事信托往往是通过专项立法和判例法进行规制,而不是直接使用传统信托法上的规则,如对企业年金信托的专项立法英国有1993年的《养老金法》、美国则有1974年的《员工退休收入保障法》(ERISA);其次是因为商事信托是近年才出现的,相关案例需要时间的积累,学者研究的步伐跟不上新的商事信托类型涌现的速度;英美学者往往也不采用大陆法系的概念体系,将各种商事信托综合研究,而往往只研究某一类型的商事信托,如年金信托或者资产证券化等;同时,这些新型信托往往由金融律师或者券商推动产生,而传统的信托法律师对之尚属陌生; [8]最后,传统信托法的很多原则与商法的规则是不相容的,尤其是衡平法的救济会给商事行为带来很大的不确定性。[9]
从信托法的起源和发展来看,从11世纪起民事信托就是传统的信托类型,而商事信托则在现代工商社会中大放异彩。对于移植其的国家而言,真正的兴趣似乎在于商事信托。对于民事信托和商事信托的分界线,目前主要有目的说、行为说和受托人身份说三种学说。
目的说认为,如果为了个人或家人的目的,而不是为了企业经营或公益目的,则为民事信托,以从事商行为为目的的信托是商事信托。[10]
行为说认为,民事信托和商事信托的区别在于受托人接受信托之行为是否具有营业性或者说是否以营业为目的。依此学说,商事信托