试论近现代法上婚姻本质属性.doc

试论近、现代法上婚姻的本质属性
——关于婚姻概念的反思
余延满武汉大学法学院教授

关键词: 婚姻的本质属性/合法性/设权的意思表示性/婚姻
内容提要: 本文从我国目前理论上通说认为合法性是婚姻的本质属性,因而无效婚姻等违法婚姻并不是婚姻的观点出发,分析其自身的矛盾和由此导致的司法实践的混乱,并探求这种误区的理论渊源。认为合法性并不是婚姻的本质属性,近、现代法上婚姻的本质属性为设权的意思表示性,这是婚姻自由原则所决定的。合法性并不影响婚姻的构成或成立, 只是影响已成立婚姻的效力,应将婚姻的成立与婚姻的有效、无效、可撤销和婚姻的不存在与无效婚姻区分开来。婚姻法规定的结构条件实质上为婚姻的有效要件,而非婚姻的成立要件。因而,无效婚姻等违法婚姻亦为婚姻;所谓婚姻,是指一男一女合意以结为夫妻并终生共同生活为目的的结合。
2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》中首次规定了我国的无效婚姻和可撤销婚姻制度,这无疑是我国在婚姻立法方面的一大进步。那么,无效婚姻、事实婚姻和可撤销婚姻究竟是否是婚姻呢?或者说婚姻的本质属性是什么呢?进一步而言,什么是婚姻呢?这不仅直接关系到我国婚姻立法对事实婚姻应采取的态度,而且涉及当事人是否构成重婚或重婚罪等重大问题。鉴于我国学者通常认为合法性是婚姻的本质属性,因而无效婚姻等违法婚姻不是婚姻的种类之一的观点,不仅其自身是自相矛盾的,而且还直接导致了理论上的困惑与司法实践中的混乱,本文试就近、现代法上婚姻的本质属性问题加以探讨,并对我国通行的婚姻概念进行反思。
一、矛盾与冲突——理论上的困惑与司法实践中的混乱
(一)理论上的困惑
我国学者认为:“婚姻是为当时的社会制度所确认的,男女双方互为配偶的结合。”( 注:杨大文主编:《亲属法》,法律出版社2000年版,第69页。)“婚姻是指一男一女以终身共同生活为目的合法结合。”(注:任国钧:《婚姻法通论》,中国政法大学出版社1988年版,第21页。)“合法性是婚姻的本质属性。”因而,“无效婚姻也不是婚姻的种类之一,它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念,这种结合并不具有婚姻的效力。无效婚姻一词,是在传统的、约定俗成的意义上使用的。”(注:杨大文主编:《亲属法》,法律出版社2000年版,第73、104页。)“缺乏法定条件而产生的***结合,严格地讲,不能称之为婚姻。所谓‘违法婚姻’、‘无效婚姻’这些名称本身就是矛盾的,因为既然欠缺婚姻成立的条件,男女***的结合就不能称之为婚姻, 而一律应认为是非法同居关系予以否认。”(注:孟令志:《无效婚姻论》,中国社会科学出版社1996年版,第9页。)然而,他们又认为,所谓重婚,是指有配偶者又与他人结婚的违法行为,并认为对重婚应作实质意义上的理解,重婚有以下两种形式:一是法律上的重婚,即有配偶者又与他人登记结婚;二是事实上的重婚,即有配偶者虽然未与他人登记结婚,但确与他人以夫妻关系同居生活。即法律婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠、事实婚(前婚)与法律婚(后婚)重叠及事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠。(注:杨大文主编:《婚姻法学》,北京大学出版社1991年版,第70页;孟令志:《无效婚姻论》,中国社会科学出版社1996年版,第94页。)这就产生了自相矛盾:一方面认为违法婚姻实质上并非婚姻,那么有配偶者与他人登记结婚的婚姻、有配偶者又与他人形成的事实婚姻并非是婚姻,只是属于非法同居,自无所谓重婚可言,因为其只“婚”过一次; 至于所谓事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠的情形,则更不可能构成重婚,最多只能构成重非法同居。即无论如何不可能有所谓重婚;另一方面又认为亦可构成重婚,那么实质上就等于承认了违法婚姻亦为婚姻,因为一方当事人只有具备两个以上的婚姻才有所谓重婚之说。他们又认为:“应将重婚和姘居加以区别。姘居双方并无结为夫妻、永久共同生活的意思。在认定和处理此类问题时,既不能把事实重婚视为姘居,也不要把姘居视为事实重婚,更不能把无配偶者婚前与他人姘居当作婚姻关系,而把后来的合法婚姻当作重婚。”(注:杨大文主编:《婚姻法学》,北京大学出版社1991年版,第70页。)这亦使人产生疑问:既然事实婚姻不是婚姻,而是非法同居,姘居亦属于非法同居,那么区分事实婚姻与姘居又有何法律意义呢?进一步而言这种区分在认定重婚时又有何法律意义呢?我国有的学者为了解释这一问题,认为“虽然无效婚姻关系的男女的***结合违反了法律的规定,本不应该产生婚姻关系。但作为当事人对此表现为一种我行我素的态度,完全无视法律的规定,以夫妻身份公开同居,有的还生有子女。或者以弄虚作假的方式,骗取结婚证明。在生活中往往被人们确认有夫妻身份,即有社会的承认,有事实上的夫妻权利义务存在