共犯与身分问题研究报告——以职务犯罪为视角二.doc

共犯与身分问题研究——以职务犯罪为视角二
三、共犯之比较
尽管中外都有学者试图说明过失的共同犯罪是可以成立的,但关于共同犯罪的司法实践和主流理论却是在多人(二人以上)故意犯罪的意义上展开的,当然,其间的涵义、名称、构成等大不相同,务须分辨差异,方能在共犯与身分问题上解决上发现共同的兴趣。
(一)共犯概念
中国刑法第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”此立法与俄罗斯刑法采用同一模式,直接将共同犯罪限定于故意犯罪范围。与之相呼应的共犯理论具有高度一致性。这种高度一致性表现在:对于共犯的本质的认识,采用犯罪共同说的立场,认为共犯之成立,不仅要求各成员有合力指向同一犯罪结果的行为,并且其行为都有犯罪构成的该当性(当然,这种主客观一致的犯罪构成必然包含了违法性和有责性),倘若某一成员未达刑事责任年龄或不具备刑事责任能力,该成员与他人并不形成共犯关系。此等情形,当参与者只有二人时,无共犯可言。同时,共犯之成立,要求各成员具有同样内容的犯罪故意,至于是直接故意还是间接故意,在所不限。倘若利用他人过失完成犯罪,被利用者与利用者也不形成共犯关系,倘若故意的内容不同,以***为例,若一方有受贿故意,对方有行贿故意,也不构成共犯;以暴力侵害为例,一人有伤害故意,他人有杀害故意,彼此间亦无共犯关系,也无所谓低限范围即在伤害方面的共犯可言,此为通说,不仅为学界公认,亦为司法界所奉行。
在共犯概念的使用上,中国没有广义狭义之区别,实则唯一一义,即涵盖所有参与实施同一故意犯罪的全部成员,相对于大陆法系视共犯为教唆犯和从犯(帮助犯)之通说而言,亦可称为共犯之广义,在一定意义上,与其说共犯是指行为表现,不如说共犯是一种法律现象,一种由多人合力造成某种犯罪结果的犯罪现象。当然,对这种现象,可以从参与者的角度分出不同种类。由此决定了中国在行为主体和行为现象双重意义上使用共犯概念。
(二)共犯之分类
与俄罗斯注重参与者的分工形式的标准不同,中国刑法及主流理论采用的是以注重参与者的地位、作用为主,兼顾其行为表现形式的二元混合标准,将共犯分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,主犯中可分出组织犯、指挥犯、策划犯、集团或聚众犯罪的首要分子和其他主犯。
在中国台湾省,其刑法第二十八—三十条分别规定:二人以上共同实施犯罪之行为者,皆为正犯;教唆他人犯罪者,为教唆犯;帮助他人犯罪者,为从犯。这与日本国刑法第六十—六十三条之规定大致相同,细微之差别在于;第一,教唆未遂,被规定于台湾刑法之共犯部分,导致理论上产生分歧。有认为教唆未唆也构成共犯者,有持相反意见者;第二,台湾刑法中明确规定片面共犯中之主动加功者为从犯,而日本国刑法对此未予明确;第三,日本国刑法中的从犯帮助的对象为正犯,而台湾刑法中从犯帮助的对象是“他人”,含义模糊,“他人”是否包括教唆犯?这在理论上尚有争议。
日本国和中国台湾省(以下简称日本、台湾)的共犯理论也立足于刑法的规定展开,不过,在概念的认识上,形成两种理解,主流的观点认为共犯仅指教唆犯和从犯(帮助犯),弱势的观点认为在教唆犯和从犯之外,还应包括正犯。在共犯与构成要件之关系上,通说以从犯系帮助他人犯罪,教唆犯系教唆他人犯罪为由认定其为非自行实施犯罪之人,而与实