《私募投资基金合同指引(征求意见稿)》起草说明.docx

《私募投资基金合同指引(征求意见稿)》起草说明
一、《指引》制定的背景
(一)私募投资基金的组织形式及登记备案
《基金法》第二条规定,“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法”。在此基础上,《私募基金监督管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)第二条进一步规定,“非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通管理人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法”。据此,根据组织形式不同,目前私募基金可以分为契约型基金、合伙型基金、公司型基金。
上述三种不同组织形式的私募基金均已有在私募登记备案系统备案。根据目前的基金备案情况,私募证券投资基金以契约型为主,私募股权基金和创业投资基金以有限合伙企业为主。
契约型基金本身不具备法律实体地位,其与基金管理人的关系为信托关系,因此契约型基金无法采用自我管理,且需由基金管理人代其行使相关民事权利。根据基金合同的规定,基金管理人可以承担有限责任也可以承担无限责任。基
金管理人须先登记为私募基金管理人,再由已登记的私募基金管理人履行契约型基金备案手续。
合伙型基金本身也不是一个法人主体,其执行事务合伙人为普通合伙人(GP),GP负责合伙事务并对基金承担无限责任。从基金管理方式上, GP可以自任为私募基金管理人,也可以另行委托专业私募基金管理机构作为管理人具体负责投资管理运作。GP担任基金管理人的,由GP来进行私募基金管理人登记,再由已登记的管理人进行合伙型基金备案;另行委托专业基金管理机构作为受托人具体负责投资运作的,该专业基金管理机构应先登记为私募基金管理人,并由其履行私募基金备案手续。
公司型基金本身是一个独立的法人实体,公司股东/投资人以其出资额为限承担有限责任,并共同参与公司治理。因此,公司型基金多采用自我管理,由公司董事会自聘管理团队进行管理。公司型基金也可以委托专业基金管理机构作为受托人具体负责投资运作,采取受托管理的,其管理机构须先登记为私募基金管理人,再由已登记的私募基金管理人履行公司型基金备案手续。公司型基金自聘管理团队进行管理,按照协会的《私募基金登记备案办法》(试行),该自我管理的公司型基金应作为私募基金管理人登记手续,其后由其履行私募基金备案手续。
实践中不同组织形式私募基金的客观存在具有历史合理性。契约型基金具有易标准化、设立简便、份额转让便利等优势,对决策效率要求高的证券类基金较为适用;有限合伙型基金与美元基金等国际通行做法接轨、具有“先分后税”的税收政策、区域化的税收减免、对未上市企业投资工商确权清晰等优势,较适合股权类基金;公司型基金具有投资者参与基金治理和投资决策程度高,法律保障充分等优势,实践中股权型特别是创投基金也较常采用该组织形式。
考虑到不同组织形式基金的特点,本指引分别制定了1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》、2号《合伙协议必备条款指引》以及3号《公司章程必备条款指引》。
(二)《指引》制定的意义及依据
随着私募基金的不断发展,作为私募基金的核心文件基金合同一直缺少专业指引,特别是一些中小基金或者新成立的基金,基金合同的制定较为随意容易产生争议。同时,私募基金行业鱼龙混杂,部分机构借“私募”之名从事违法违规活动而投资者无法从合同文本层面进行甄别。因此,为了能够更好地防范和控制风险,保护投资人的权益,有必要在基金合同方面为私募基金设置必要的指引。
中国基金业协会在反复调研论证的基础上,将制定本指引纳入工作计划,并广泛征求行业意见。
本指引根据《基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)、《公司法》、《合伙企业法》以及《信托法》等相关法律法规制定,参考了其他资产管理产品的合同文本规范性文件,并按照私募投资基金的组织形式划分,分为适用于契约型、合伙型、公司型私募投资基金的合同指引。
本指引的出台,一方面能够为私募证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金等私募类产品提供统一、标准的合同文本参照,同时也能为下一步大资管时代下私募类产品的统一监管奠定基础。
二、《指引》的主要内容
本指引根据私募基金的组织形式不同,分为1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》、2号《合伙协议必备条款指引》以及3号《公司章程必备条款指引》。
其中,《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》适用于契约型基金,即指未成立法律实体,而是通过契约的形式设立私募基金,基金管理人、投资者和其他基金参与主体按照契约约定行使相应权利,承担相应义务和责任。鉴于证券与股权相区分的原则,对于契约型私募证券投资基金,应当按照《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》制定基金合同,而对