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商法学(第三版)
主讲人:吴长波
第一编总论
第一章商法概述
第二章商事主体
第三章商行为
第四章商业登记
第五章商业名称
第一章商法概述
1、商法的概念和特征
2、商法的基本原则
3、民商立法体例
4、商法与民法、经济法的关系
第一节商法的概念和特征
一、商法的概念
(一)商的含义
商人重利轻别离,前月浮梁买茶去。——唐· 白居易《琵琶行》
商在不同方面有很多意思,做常见的有:商业、历史上的商朝、数学术语“商”。
《汉书·食货志》:通财鬻货曰商。
经济学意义上的商:以营利为目的,直接媒介财货交易之行为。
法学意义上的商:凡属以营利为目的、从事媒介交易的行为,均可称为商。
Webster: Exchange or buying and selling modities.
Black: the exchange of goods, production or property of any kind.
(二)商的分类
1、固有商:传统经济学意义上的商。
2、非固有商
(1)第二种商(辅助商):指间接以媒介货物交易为目的之营业活动,它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的商行为,如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。
(2)第三种商:虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的,但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为他们提供有商业条件的营业活动,如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷等活动。
(3)第四种商:仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业,如广告宣传、人身财产保险、旅店营业、饭店酒楼、戏剧舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等。
二、商法的性质
1、商法是私法
2、商法为权利法
三、商法的特征
1、商法具有复合性(兼容性)
第一,作为私法,兼有公法特征
私法:商号、商业账簿、商代理、商行为、商业交易、商主体间的权利义务。
公法:公司登记、破产法、公司法及保险法中的罚则,海商法中对于船长的处罚规定,以及票据法申对违反票据法的制裁规定等。
第二,任意法与强制法相结合
大量任意性规范:经理人的设置及其职权的限制,海商法中的共同海损的计算,保险法中关于保险特约条款的订立。
不少强制性规范:商主体的组织与财产状况,票据的种类及票据行为、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险。
商法是一切法律中最为自由的,又是最为严格的。
第三,作为实体法,兼有程序法
商法中的程序规范最为典型的就是破产程序。
2、商法具有较强的技术性
第一,组织法:
公司设立登记的程序、募集股份和公司债的手续
董事及监事的选举、公司机关的召集程序及议事方法。
第二,行为法:
票据的出票、背书、承兑、抗辩、追索
保险损害赔偿、重复保险分摊比例、保险金计算
证券法上损害赔偿的计算
船舶拖带、碰撞、共同海损、理算规则
3、商法具有明显的营利性
4、商法具有显著的国际性
第一,商法的产生时,海商即有强烈的跨国性。
第二,现代商事关系尤其是电子交易,客观要求商法的规定具有国际性,否则就会在经济全球化之中被淘汰。
第三,从各国立法来看,商法的国际性越来越强。