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简述国际法的渊源
摘要 : 通过比较西方及前苏联法学专家对国际法渊源的见解 , 对国际法的主要渊源的
作用分别进行了阐述 , 同时 , 对一般法律原则是否构成国际法的的渊源进行了分析。
关键词 : 条约 ; 惯例 ; 一般法律原则
这里所指的国际法的渊源是指国际法的法律形式。国际条约和国际惯例是国际法的主要
渊源 , 此外 , 还有各国公认的一般法律原则、国际仲裁法庭和国际法院的判决、国内立法和国
内法院判决、 各国政府所发表的关于国际事务的文件、 国际组织的决议 ( 特别是联合国大会的
决议 ) 以及权威的公法学家的学说等。
一、国际法的主要渊源
通说的国际法渊源是指形成法律的方式的两个渊源 , 即国际条约和国际惯例。 在国际社会
内没有超国家的立法机关。 国际法是通过国家之间的协议和认可而制定的 , 凡以条约形式表现
的国际法 , 称为协定国际法 , 而以惯例形式实现的则为****惯国际法。
对于国际法渊源如何理解 , 西方和前苏联的法学家有着各种见解。 西方国际法学家斯塔克
认为 : “国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料 , 可分
为五个主要类别或形式 , 即惯例 ; 条约 ; 司法判决或仲裁法庭判决 ; 法学著作 ; 国际机构、组织的
决议或决定。 ”前苏联学者伊格纳钦科等认为 : “所谓法律渊源是指那些表现固定法律规范的
正式形式 , 法律渊源是一个或几个法律规范存在的外表形式” , 认为国际法渊源有三个 , 即国际
条约、国际惯例、国际 ( 政府间 ) 组织的文件。此外还主张把司法判决、学者的见解等列为辅
助渊源 , 但仅有指导意义 , 不具有法律效力。
( 一 ) 条约 条约是国际法上一切工作的工具 , 其作为国际法的渊源是指一般多边条约 , 即
有多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范、或创立某些新的国际制度为目的和内容的多
边条约或国际公约 , 国际法上称之为“造发性条约” (law-makingtreaties), 即规定的内容是
当事国为了达到共同目的而规定的一般行为规范。 应当注意的是 , 不是所有的多边条约都是国
际法的渊源。 西方国际法学者布赖尔利 (brierly) 认为 , 由于下列三种目的而缔结的多边条约、
国际条约可称为造发性条约 ,“或宣布对某一特定问题法律规定的理解、 或规定某项新的一般
行为规则、或确立某项国际制度” 。斯塔克将造发性条约分为两种 : “提出普遍国际法规则的
条约 ( 如宪章 ) 和提出一般或相当于一般规则的条约” 。
( 二 ) 惯例 国际法的惯例就是指被接受为法律的各国的一般实践。 也就是各国在国际交往
中形成的****惯和树立的先例 , 这些****惯和先例一旦为各国长期重复并被接受为法律规范时 , 便
成为国际惯例。 联合国 《国际法院规约》 第 38 条规定 , 法院应适用 “国际惯例作为通例 ( 一般
实践 ) 之证明而接受为法律者” 。英国法学家柯佩尔曼 (kopelman) 分析惯例的构成因素时认
为 : “国际惯例是由各国类似而重复的行为引起的。当事国有意识地重复某一行为时 , 它们是
遵照法律办事的” 。因此 , 惯例包括两个因素 : 第一 , 各国重复类似的行为、 第二 , 各国感到它们
行