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互惠正义:第四次修宪的规范精神上
一、宪法与互惠正义
如果把法教义学的态度运用到极致,而不对规范成立的事实结果投以苛求的目光,或者干脆把某种实践性的动机隐入规范解读的价值判断之中,那么在本次修宪中,则可依稀读出某种互惠正义。
正义的面孔很多,博登海默就曾说正义有着“一张普洛透斯似的脸”。在那林林总总的正义形态中,互惠正义的观念及其实效性几乎跟“报应正义”一样古老,因为在法学的理解中,二者恰好构成对立。当然,互惠正义的观念也和其他正义一样,其内涵不断随着时代的更迭而嬗变,但迄今仍有意义。在罗尔斯的正义论中,互惠(reciprocity)的概念就居于枢要的地位。如所周知,罗尔斯主要关注的是“社会基本结构”,这虽然不属于教义学意义上的宪法学的范畴,但任何的实定宪法都涉及某种社会基本结构,而正义的原则就是罗尔斯用以评价它的道德标准。而在罗尔斯看来,这种正义原则实际上就“表达了一种互惠性的理念”。他首先把社会理解为一个“为了相互利益的合作冒险”(a cooperative venture for mutual advantage),同时具有利益的冲突和一致这双重的结构,而正义原则主要就体现为一种公平的精神,能够得到参与者的接受和认同,为此遂离不开互惠,以使社会成为“一种公平的合作体系”(a fair system of cooperation)。在《作为公平的正义》一书中,罗尔斯更这样指出:“一个稳定的立宪政体的第三个要求是,它的基本制度应该发扬政治生活中能发挥合作功能的各种美德,合乎理性和公平感的美德,和解精神和与人为善的美德”。
从这样的理论高度俯视本次修宪的程序以及文本,就会解读出其中若隐若现的互惠正义精神。当然,这里要预先交代的是,贯穿于这次修宪中的互惠正义也有几个性向:一是内涵的特定性,即它主要是现代意义上、且为法学所(能)界定的互惠正义;二是程度的有限性,也就是说本次修宪中只是在一定程度上贯穿了这种精神;三是表现的不稳定性,即其中的互惠正义往往折射成其他许多相关或相似的内涵,如平衡感、协调、妥协、合作精神等,虽然互惠正义本身也可能表现为这些要素;四是结构上的非独占性,也就是说本次修宪除了体现互惠正义之外,还可能体现其他的精神要素,在此不予赘言。
二、规范解读:互惠正义何在?
首先在本次修宪的程序中,或曰在作为一种规范文本的宪法修正案的动态形成过程中,可以解读出互惠正义。
盖历次修宪,均有赞否两论的对立,但本次尤烈,最后这两种观点仍在修宪者的意志之中得到平衡,所沿用依旧是一个务实的技术性原则,即所谓“不是大改,而是部分修改;可改可不改的不改,非改不可的才改”,从学理上而言,可称之为“最低必要限度修改”原则。至于何谓“可改可不改”,如何确定“非改不可”,实际上较为模糊,但这种模糊边界的存在,已然给各种意见之间的协调留下了回旋余地,这恰是互惠正义律动的空间。
程序启动的过程也体现了这样的精神。众所周知,现行宪法第64条规定的是法定的修改程序,但长期以来,在法定程序启动之前实际上还存在一种可称之为“作为惯例的前置性加接程序”,即执政党率先提出修宪建议案,提请给全国人大常委会,后者基本接受后再启动法定的修宪程序,完成程序的加接。这种程序可以反映出执政党内部之间、以及作为政治代表团体的执政党以及作为民意机关的全国人大之间、还有上