物权法与担保的冲突.doc

《物权法》与《担保法》相关规定之比较
吴国荣
《中华人民共和国物权法》的颁布与实施对于进一步完善我国的社会主义法律体系、稳定我国的基本经济制度具有重要的意义。特别是对于明确物的归属、发挥物效用、平等地保护社会主义市场经济主体的财产所有关系、维护交易安全,具有不可替代的作用。《物权法》的主要任务是明确物的权利归属问题,最大限度地保护物之所有权人的合法权益。但是它也有保护当事人顺利实现债权、规避市场风险的作用。因此,它在内容上与已经颁布并正在实施的《民法通则》、《海商法》、《担保法》等法律就不可避免的有交叉、重合的地方,尤其是在某些具体事项的规定上与计划经济刚向市场经济过渡时期制定《担保法》的相应条款,就难免有所区别。《物权法》共五编、十九章、二百四十七条,其中,第四编〈担保物权〉就有四章、七十一条,占了该法全部内容的近三分之一,是《担保法》全部内容的百分之七十以上,比该法中与担保物权有关部分的条款还要多2条,可见〈担保物权〉在《物权法》中地位之重要,也足以证明这两部法律的关系之密切。二者都是调整担保法律关系的基础性法律规范,二者都属于同位法。但是,二者诞生的社会经济背景不同,在二者并行的局面下,其冲突是不可避免的。为了防止因此给具体实施带来不便,《物权法》的一百七十八条规定:“担保法与本法不一致的,适用本法。”这一条实际上就是为了解决《物权法》在适用中与其他法律的冲突问题。在此,笔者着重就《物权法》与《担保法》相关部分加以比较,看看到底有哪些不同之处,以便于我们更好地学****和贯彻《物权法》。
一、   相互冲突的部分
就是指同一个法律问题,《担保法》和《物权法》都有
规定,但是在意思表述及实质内容上完全相反的条款。
1、不动产变动的区分。
《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”我国《担保法》对于不动产以及一些重要的动产如企业设备车辆的抵押规定必须登记,以登记为抵押权成立的要件及抵押合同的生效要件。未经登记,抵押合同无效,抵押权不能成立。
上述规定“混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为,导致担保实务面临相当尴尬的局面,例如,不动产抵押合同签定后,若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押登记义务,则因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效,致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任。”(人民法院报2007年6月20日王闯《规则冲突与制度创新》)《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”这一条是对物权变动的原因行为与物权变动的效果做了区分规定。“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同,属于债权法律关系的范畴,其成立、生效等问题均依债权法的规定处理,而登记只可能影响当事人物权变动效果或者影响其权利对于第三人的效力。也就是说,物权变动的合同与物权本身是两个法律事实。”(江平主编《〈中华人民共和国物权法〉精解》31页)即:合同归合同,变动归变动。物权合同等原因行为的效力,应由《合同法》来调整;物权的设立、变更、消灭等物权变动的效力,应由《物权法》来调整;是否进行了抵押登记不影响合同的效力。其意义在于有利于保护买受人依据合同所享有的占有权;有利于确认违约者的违约责任;有利于保护无过错一方依法追究对方违约责任的合法权益。“如果不将不动产变动的原因与结果进行区分,认为当事人之间订立的有关设立、变更、转让、消灭不动产物权合同,没有办理物权物权登记的,合同无效,其结果就会鼓励违约的一方,纵容违约的当事人,守以约一方的合法就得不到保护,最终的结果就是破坏了市场经济条件下的基本规则,不利于社会主义市场经济的完善。”(《人民司法》2007年第4期杨永清〈论不动产物权的区分原则〉)
 2、独立担保。
《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”通常认为担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同也就无效。但上述规定的但书却规定“担保合同另有约定的,按照约定。”这样就等于明确了当事人在订立担保合同时,可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系进行约定,通过约定的方式确立独立担保。该规定不仅符合“合同自由”的原则,也符合我国《合同法》第四条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”的规定。但是,如果一旦发生纠纷,主合同被依法确定为无效合同或者主合同被依法撤销时,如何对待独立担保的效力,就成为一个十分复杂的法律问题。
《物权法》第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务