工程合同审查法律意见书.doc

法律意见书
[2012 ]补充合同审查、修改法律意见书
致房地产开发有限公司
受贵公司的委托,现就贵公司与工程承包方签订的总施工合同补充协议,提出以下法律分析及修改意见,谨供公司参考:
一、关于《第一部分协议书》的法律分析及意见
存在的问题1:合同工期约定不够明确;
法律分析:通用条款所规定的开工日期是指发包人承包人在协议书中约定,承包人开始施工的绝对或相对的日期。竣工日期:指发包人承包人在协议书约定,承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。这里的绝对或相对与前一问所说的开工日期相同。开工日期与竣工日期均分为约定日期和实际日期,示范文本里定义的日期是约定日期,实际日期是指承包人实际完成约定的工程的日期。实际工期的确定对于工期违约责任的确定具有最直接的作用。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,当事人对实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
解决方案:
鉴于项目开工日期的明确对工期的认定,具有重要意义,建议在合同中标明以下条款:开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致:实际开工日期为准(可以开工令等证明);施工许可证日期和实际施工日期不一致:以施工许可证日期为准。
存在的问题2:质量标准约定模糊
法律分析:“合格”并非法律术语,容易产生歧义,因为没有具体的对照标准规范,不具有可操作性。
解决方案:将工程质量标准表述为:质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体标准可以有工程师和律师协商制定,并作为合同的附件。
二、关于专用条款部分的法律分析及修改意见
60、合同价款调整方法存在的问题:
存在的问题1:未明确约定固定单价包含的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法。
法律分析:固定单价指发包人和承包人双方在合同中约定综合单价和风险范围、风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整,但在结算时工程量据实予以调整。
目前,河北省建筑市场主要采用建筑面积平方米包干的方式,如建筑面积每平方米600元固定单价一次性包定的形式等。2003年和2008年国家分别颁布了《建设工程工程量清单计价规范》,这种计价方式是以综合单价固定的形式来确定和表达的,它是一种与市场经济相适应的,允许单位自主报价,通过市场竞争确定市场价格的,与国际惯例接轨的价格模式。
针对固定单价合同的特点和司法实践,根据有关法律法规和司法实践,如果双方没有约定风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法,一般就按合同的约定确定工程价款,不再予以调整;如果确实发生了重大变化造成严重不公平的情况,如原材料的大幅度涨价,可依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条规定的情势变更原则、公平原则由法院予以自由裁量,但是目前适用情势变更的原则有特殊程序的要求,即应由高级人民法院审核,必要时应报最高人民法院审核。
本律师认为,如果在订立施工合同时没有约定清楚固定单价包含的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法,则有可