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吴庆宝:场外、现货交易与期货交易异同认定标准
人民法院报 | 2011 年 06 月 22 日
我国对资本市场历来采取较为严厉的监管, 一旦放松监管, 市场必乱无疑。 尽管每一个
历史发展阶段都形成了不同的监管尺度和风格, 毕竟有效规范了资本市场的发展, 使得市场
的存续更有生命力。 倡导市场健康发展, 为资本市场做强做大提供行政监管和保护是主基调。
尤其是对于颇有争议的 OTC 场外大宗商品交易、现货交易中,是否存在与非法期货交易同
种类的违法行为模式,更值得研究探讨。
一、场外交易市场认定标准
从国际期货市场发展形态来看, 期货市场既包括场内交易市场 (交易所市场) 也包括场
外交易市场(柜台市场, OTC 市场)。一般来说,商品期货只能在交易所市场交易,商品远
期合约可在场外市场交易; 金融衍生产品中的部分期货性产品, 以及除期货、 期权和期货期
权外的其他衍生金融产品主要在 OTC 市场交易。从产生的时间顺序来看,衍生产品先产生
于交易所市场,而后才有场外交易;但是从交易量看,当前全球 OTC 市场的交易规模大约
五倍于交易所市场的规模。 我国期货市场已经进入电子和网络时代, 参与规模和主体较前些
年相比, 已经有了质的飞跃, 法律和政策的调整可以更好地为市场和参与主体提供一个符合
经济发展规律的法律环境。
1、电子交易市场及其主管部门。 电子交易市场(或称大宗商品电子交易市场)是互联
网时代催生的现货市场的一种基本表现形式。 当前, 电子交易市场遍布于大宗商品市场的各
个领域, 并形成了一定的交易规模。 但是, 由于电子交易市场相关法律法规的立法滞后和市
场监管主体的缺位, 同时, 也由于国内期货市场的发展较为缓慢, 不能完全满足现货市场客
户迫切规避市场价格风险的大量需求, 导致一些电子交易市场擅自采用期货交易机制进行市
场运作, 由此而引发的电子交易市场风险失控、 地方金融秩序混乱、 投资者权益受到不法侵
害的事件时有发生, 给资本市场和社会经济的发展带来不良影响。 应当明确商务部门为电子
交易市场的主管部门,为电子交易市场的监管主体, 并非将以期货交易模式组织交易的市
场一概认定为非法的变相期货交易 。
2、场外交易与场内交易可以互补。近年来,衍生产品的场外交易规模不断扩大,一些
传统的场内交易产品, 如与股权相联系的衍生产品更多地在场外进行交易, 场外交易产品日
趋复杂, 品种不断增加, 极大地促进了衍生品市场的繁荣和发展。 尽管从市场监管的角度来
看,由于场外交易缺乏足够的透明度,使监管难度大大增加, 产生的风险也越来越明显,但
并不能因此否认其积极的作用。 针对这种情况, 一方面, 各国通过立法确立场外交易的合法
性,另一方面, 也通过立法和行政措施来加强对场外期货交易的监管。 通过加强对场外衍生
品交易的监管, 将其纳入相对规范的轨道, 大大降低了场外交易的风险, 也促进了市场的进
一步发展,使得当今的期货市场形成了交易所交易与场外交易并存、 互补并相互竞争的格局。
缺乏场外交易市场的期货市场是不完整的市场, 即使是在中国, 场内交易与场外交易实际同
样重要,但均需法律制度的监管和调整。
3、交易所交易与 OTC 交易有区别, 但无须对 OTC 予以替代。