我国民商我国民商事调查取证制度存在的主要问题与其原因的应用.doc

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Master of Engineering
我国民商事***制度存在的主要问题及其原因
熊大胜
***是法庭举证、质证和认证的前提,是法庭查明争议事实真相和实现诉讼公正的基础。尽管近年来我国民商事***制度有了长足的发展与进步,但是,不可否认的是,其还存在着相当多、甚至是很严重的问题。主要表现如下:
,空白点多。如:(1)民商事***的性质是什么?***对当事人及其律师而言,性质如何界定,是不是一项基本的诉讼权利?如果是一项基本的诉讼权利,那么,如何从程序与制度上去保障当事人此项权利的实现而不使其落空?(2)在私法之争的诉讼中,法院在探寻与发现纠纷事实真相中的功能是什么?***的主体是谁,法院能否成为***的主体?法院依照职权***的理论基础何在?如果法院可以依职权取证,那么其***的范围、条件与程序应作何种设计与安排,其与当事人之间***的关系应当如何处理?两***系国家的法院在民事诉讼证据获取制度中功能的差异及其原因是什么?(3)证人资格如何界定?证人作证的基本权利和基本义务是什么?如何对待英美国家的交叉询问制度,我国应在多大程度上吸取、引进这一制度,以及如借鉴又应当如何完善相应的配套制度建设?如何设计与完善我国的证人拒绝作证的特权制度?(4)英美诉讼文书的定义与范围对我国证据分类有何借鉴?我国是否以及在何种程度上引进诉讼当事人的文书出示或披露义务?对诉讼当事人能否适用强制出示制度以及如果适用又如何设计强制的程度与程序?怎样界定当事人占有、保管或控制被要求出示或披露的文书?(5)从信息披露、搜寻、发现或获取的角度来看,在当代社会,怎样构筑与信息社会相适应的信息公开、流动与披露制度,尤其是与诉讼证据有关的政府信息公开或披露制度?(6)就域外***而言,我国已经参加了海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》,如何贯彻与落实公约在我国的实施?如何在大陆与港澳之间贯彻和适用上述取证公约的规定等,如何建立我国国内民商事***和域外民商事***法律纠纷的解决机制?此外,***程序在民事诉讼构造中应当置放在什么阶段?各种不同的证据方式的内在规定性反映在***的程序上有何共性与差异?凡此等等,在这些问题上,理论研究留下大量的缺漏和浮浅。
、原则,空白、漏洞之处甚多。如证人证言是一种重要的证据方式,现行《民事诉讼法》只有第70条规定对其作出了规定,一部诉讼法典就这样仅区区一条有关证人作证的规定,足以斑见其立法的简单与原则。毋庸置疑,有关证人作证的基本制度或内容,如证人作证义务的性质、证人的资格、证人的义务与权利、强制作证、对证人询问的程序(交叉询问)、证人拒绝作证的特权以及对证人的保护等等,均留下了立法上的空白与制度上的缺漏。同样,有关文书证据的出示或披露,民诉法也只有第68条寥寥数语规定,而有关文书证据的界定与范围,当事人出示文书的义务与其拒不出示的法律后果,拒绝出示文书的特权,文书的强制出示和非诉讼当事人出示或披露等,立法上均付诸阙如。同上述类似的还有进行鉴定制度、勘验制度、调取物证和视听资料等取证制度