有关间接正犯若干问题的浅析.docx

摘要:间接正犯,作为一种与共同犯罪形态密切相关的特殊犯罪形态出现在主观主义尚未发
达的德国,它出现的时期是非常早的,但是真正在立法上出现源于 1919 年的德国刑法草案。
在我国的理论研究和司法实践中都已经对间接正犯有了一定认识,但因其理论上的不够成熟
以至于还不能指导立法上的实践,因此在我国的立法中还没有对间接正犯的直接规定,对其
研究具有十分重要的意义。
关键词:间接正犯 正犯性 着手 立法和实践意义
一个犯罪形态在理论上的出现总有它出现的理由, 它或是另辟蹊径的开创一种研究视角,
或是为弥补另一种理论的不足而衍生出来的理论,大陆法系国家间接正犯理论的出现源于后
者,首先它是为弥补共犯从属性说的不足而衍生出来的一个范畴,根据主观主义的犯罪独立
性说我们没有承认间接正犯的必要性,而根据客观主义的共同犯罪理论,共犯具有从属性,
即教唆犯和帮助犯是从属于正犯的犯罪,如果教唆或帮助无刑事责任能力者或没有达到刑事
责任年龄的人犯罪,后者不构成犯罪就无法认定教唆犯和帮助犯的成立,这就导致法律上可
罚性的漏洞,于是,为调和客观主义共同犯罪理论的矛盾,将这种教唆犯和帮助犯规定为间
接正犯,使之对被利用者的犯罪行为承担完全的罪责;其次它也是避免因采用亲手实行构成
要件该当行为者是正犯的限制而研究出来的补充概念。
一、间接正犯的概念
间接正犯也即间接的实行犯 , 其概念渊源于中世纪意大利法学 , 由于从不同的角度理解
间接正犯,不同的学者对其有不同的概念,总结具体有三种:
1. 根据间接正犯者所作用的犯罪对象的角度来界定, 如我国《刑法》 中的一个处罚情形:
教唆已满 14 周岁不满 16 周岁的人实行 《刑法》 第 17 条第 2 款规定之外的犯罪的, 由于被教
唆者是没有达到刑事责任年龄的人,其行为不构成犯罪,所以要将教唆犯作为间接正犯,从
重处罚。这一规定也反映出了间接正犯的概念,持相似观点的人有不同的表述,有人认为间
接正犯是行为人利用欠缺或者利用他人合法性的行为以实现犯罪构成要件的情况; 也有人认
为间接正犯是利用法律上规定的未达到法定刑事责任年龄或无责任能力的人实施犯罪行为的
犯罪分子。我国理论上的间接正犯包括了上述的内容,从有的学者对间接正犯的理论分类就
可以看出。
2. 将被利用者作为一种犯罪工具来看待来定义间接正犯,认为间接正犯是将他人作为犯
罪工具,以实现自己犯罪目的的人。我国的学者大部分都支持这一观点,如我国的张明楷教
授、周光权教授都是持这一观点。
3. 以间接正犯与被利用者之间的非共同犯罪性来定义。如我国刑法学者陈兴良教授在他
1984 年初撰写的《论我国刑法中的间接正犯》中认为, “间接实行犯把一定的人作为中介实
施是犯罪行为, 其所利用的中介由于是有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系,
间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接
性和承担刑事责任直接性的统一, 就是间接实行犯。 ”他是有感于司法实践中对于间接正犯按
照教唆犯处理的不合理性而对间接正犯做的比较详细的界定。
以上三种情况虽然对于间接正犯的表述不同,但是它们所呈现出的共同性表现在这三者
都是以他人为媒介所实施的犯罪,只是第二种观点因被利用人没有主观上的故意而将