何以合法？对“二奶继承案”的追问.doc

何以合法?对“***继承案”的追问
 
 
何海波
【摘要】四川泸州“***继承案”是司法判决合法性的一个试金石。无论该案法官“以德入法”还是批评者呼吁“远离道德”,都是建立在法条主义的演绎上,只能提供一种虚幻的合法性。在围绕遗嘱有效性而展开的法律论证背后,该案存在着婚姻道德与财产权利两种道德主张的冲突,存在着不同社会群体对不同生活方式的诉求。对它们的权衡取舍,使法律无可避免地成为一种强加的生活方式、一种“伪装的权力”。社会共识的缺乏预示了司法判决的合法性困境。当法官个人独白式的推理和法律共同体的商谈都不能提供充足的合法性,法律程序也许是司法判决合法性的最后庇护。
【关键词】判决的合法性;法条主义;价值衡量;商谈论证;法律程序主义
【全文】
 

司法判决就象一道选择题,标准答案只能有一个,但标准答案是什么却是可争论的。无论采取什么样的回答,都要需要法律共同体内的公民对它的普遍认可,从而获得合法性(legitimacy)。在当代司法实践中,司法判决的合法性常常被化约为合法律性(legality)。人们假定,一个符合法律的判决就是合法的判决,是民众将会接受并应当接受的。然而,假定不等于现实,人们对“法律是什么”的分歧常常困扰着司法判决合法性的实现。追寻司法判决的合法性成为法律的一个永恒主题。



本文不打算做宏大的叙述,而是从一个几年前的案子入手,放在中国社会的具体情境中讨论司法判决的合法性。这个案件的基本案情是许多读者熟悉的:四川泸州男子黄永彬临死前立下遗嘱,指定遗产归他情人而不归发妻。由于妻子蒋伦芳实际控制了财产,情人张学英就告到法院。泸州中级法院终审确认,遗嘱违背了“公序良俗”,因而无效。[1] 该案因贴上“***继承案”之类的标签而一时媒体瞩目,又因司法判决“以德入法”而遭到一些学者激烈批评。现在,围绕该案的争论早已尘埃落定,我们也许可以更理性地审视司法判决及其批评者的得失,反思争议背后司法判决所面临的合法性问题。



本文讨论的出发点,也正是各方争论的焦点,即黄永彬的遗嘱是否应当无效?对这一问题的回答,可能随着对案情的探悉[2]或者对法律修改的设想[3]而变化。为便于讨论,我将首先悬置黄永彬与张学英关系的细节(有时也袭用其实很不恰当的“***”一词),而把论题概括为:根据现行法律,遗嘱人与第三者婚外同居这一事实,应否导致他把财产赠给第三者的遗嘱无效?从实践技巧而言,这个问题完全可能存在折衷的解决方案,例如把它看作一个地方性的问题而允许各地法院自行其是,或者允许“道德骑墙”而让发妻、情人平分财产[4]。但是,从学术讨论而言,追寻一个非此即彼并普遍适用的结论能够使本文设定的合法性论题更加集中,避免论证过程旁逸斜出;同时,它也可能使这一论题获得更加普遍的意义,而不限于就案论案的决断。基于这一考虑,本文排除“地方性判决”或者“道德骑墙”的可能,而宁可把争论推向针尖对麦芒的境地:遗嘱有效抑或无效?



本文的目的不是为上述问题提供一个正确答案,而是追问司法判决合法性的来源。我将依次检讨法条主义的演绎、价值衡量的方法、法律商谈的视角和法律程序主义对于司法判决合法性的意义。中国学者所熟悉的哈特(H. Hart)、德沃金(R. Dworkin)、哈贝玛斯(J. Habermas)等人的理论,代表了从不同角度为司法判决寻求合法性的努力。我的讨论将会旁及这些理论,但我不准备套用这些理论,相反,个案的分析也许正好可以检验这些理论。另外需要说明的是,在讨论过程中,我对于法院的判决理由和对它的各种批评意见都有所批评。无论法官“以德入法”还是批评者呼吁“远离道德”,在我看来都是建立在法条主义的流沙上,一样地靠不住。在围绕本案法律论争的背后,不同社会价值的根本冲突和社会态度的尖锐对立,才是问题的实质。它引发了司法判决难以避免的合法性难题。


法官的逻辑



在分析批评者的观点前,先简要介绍一下法院的判决理由。这一判决引人注目、也备受争议的地方,就是它引用了《民法通则》关于公序良俗原则的规定。在中国当今的司法判决中,援引法律原则判决还是不多见的,该案判决因此成为“根据原则判决”的创新之一。但这一创新是否成功呢?



在法庭上,原告张学英拿着《继承法》,主张根据遗嘱她可以得到财产;发妻蒋伦芳则拿着《民法通则》,要求宣布黄永彬所立遗嘱无效。面对法条之间显而易见的冲突,泸州中院的二审判决书排除了《继承法》在本案中的适用:



“《中华人民共和国民法通则》第7条明确规定‘民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益’。此即民法的‘公序良俗’原则。作为现代民法的一项基本原则,‘公序良俗’原则……在法律适用上有高于