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最高额反担保操作风险及对策
风险一:落实反担保措施前签订《保证合同》 ,债权不在担
保范围内的风险。
《 物权法》 第 203 条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第
三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的, 债务人不履
行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人有权
在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前
已经存在的债权, 经当事人同意, 可以转入最高额抵押担保的债权范
围。”最高额担保对象是将要连续发生的债权,除非当事人有约定,
不对以前的债权担保。签订《保证合同》后办理反担保,如无约定,
债权不在担保范围内。
对策 :
1、应在办理完所有的反担保手续后与银行签订《保证合同》 ;
2、 特殊情况下需提前与银行签订《保证合同》的,签订合同前
需首先和客户签订同意最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最
高额担保的债权范围的协议。并及时到登记部门办理登记手续。
风险二: 未同时办理房产和地产登记,房产和地产被分别
抵押给不同的抵押权人, 给我司的财产处置及担保债权的实现带
来的风险。
《物权法》第 182 条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围
内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权抵押的, 该土地上
的建筑物一并抵押。 ”但是在相关的统一登记范围、登记机构和登记
办法的法律、 行政法规没有制定出来前, 导致经常发生房地分别抵押
并经合法登记的现象, 如何认定其抵押的效力?对房产和地产是一体
评估还是分别评估?一体拍卖后, 是按照登记时间先后清偿还是分别
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清偿?在司法实践中判决不一, 这些问题有待司法解释予以明确。 为
规避风险,在目前的环境下应实现房产和地产的同时抵押登记。
对策 :
1、由于最高额反担保涉及时间长, 为规避风险, 应同时办理房产、
土地抵押登记;
2、如有的登记机关规定不能同时办理房产和地产抵押登记的, 应
尽量要求登记部门在登记资料上注明房产 (地产) 已一并抵押或抵押
价值中包含土地、房产的价值。
风险三:由于抵、质押财产被查封、冻结后我司出具《保证
合同》,导致担保债权不在担保范围内的风险。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解
释第 81 条规定:“最高额抵押权所担保的债权范围, 不包括抵押物因
财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债
权。”《物权法》第 206 条规定: “有下列情形之一的,抵押权人的债
权确定:(四)抵押财产被查封、扣押;”因设立最高额担保期限较
长,可能存在我司不知财产被查封、 扣押的情况下出具 《保证合同》 ,
会导致财产被查封、 扣押后的担保债权不在最高额抵押权所担保的债
权范围内,导致抵、质押权不能实现。
对策 :
1 、在最高额保证范围内再次出具《保证合同》前我司工作人员
应到登记部门了解,抵、质押财产是否被查封、扣押,要求登记机关
出具财产未被查封、 扣押的证明, 若已被查封、 扣押,则不能出具 《保
证合同》;
2 、保后检查也要定期了解抵、质押财产是否被查封、扣押、冻
结,以便我司及时行使抵、质押权。
2
风险四: 委托担保时间过长导致的反担保物贬值、 及可能的
经营风险 。
对