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一纸 “忠诚协议 ”所引发的法律思考
[ 摘 要] 新婚姻法第 4 条规定 “夫妻应当相互忠实 ”,完成了将夫妻
间的忠实义务从道德入法律的升华, 而新婚姻法第四十六条规定的要
求请求离婚损害赔偿的事由范围偏窄, 应作目的性扩张解释使之更符
合婚姻法的立法精神 加之婚姻本质上即为包含特定人身关系的契
约,而婚姻法中也不应缺乏对契约观的恰当移植, 因此本文认为上海
市闵行区法院对全国首例对夫妻间忠诚协议所做的判决, 无论在法律
上还是法理上均应予以肯定。
[ 关键词 ] 忠诚协议 忠实义务 婚姻契约观
一、 激起千层浪的夫妻不忠赔偿案 (一)案情简介曾某与前妻
离婚后在常州创业, 1999 年,通过征婚与同是离异的贾某相识并登
记结婚。由于双方均系再婚,为慎重起见, 2000 年 6 月,夫妻俩经
友好协商签署了一份 “忠诚协议书 ”。协议约定了双方的互敬互爱, 还
特别强调了 “违约责任 ”:若一方在婚期内由于道德品质的问题, 出现
背叛另一方不道德的行为(婚外情),要赔偿对方名誉损失及精神损
失费 30 万元。 2001 年 8 月,贾某发现了曾某和一年轻女子的婚外
恋情,曾某的不忠行为导致婚姻关系破裂, 曾某向法院提出离婚诉讼,
同时贾某以曾某违反 “夫妻忠诚协议 ”为由提起反诉, 要求法院判令曾
某支付违约金 30 万元。上海市闵行区人民法院一审判决支持了贾某
的反诉请求,即判决离婚的同时判令曾某向贾某支付 30 万元人民币。
曾某不服向上海市第一中级人民法院提出上诉, 但不久即撤诉, 一次
性赔偿贾某 30 万元人民币。
(二)不绝于耳的评议之声由于本案开创了通过协议的合法方
式,让法律作用于婚外情的先河,因此案件虽已尘埃落定,但专家学
者们对其的评点议论至今方兴未艾, 其中对定案结论的指责之声明显
占据了上风, 曾参与婚姻法修改研讨的马忆南教授用 “十分警惕 ”来表
达她对法院判定 “不忠赔偿 ”的担忧, 认为除非自愿履行, 当事人不得
就一般婚外情要求赔偿, 法院不能强制执行 “忠诚协议 ”,理由大致有
三:( 1 )婚姻法规定 “夫妻应当相互忠实 ”而非 “必须忠实 ”,应当意
在提倡, 只有必须才是法定义务。 认为 “婚外情是不道德的 ”当然是一
种主流道德规范, 但道德的问题要靠道德来调整, 法律要给人们留下
一个私生活空间。( 2 )婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括
一般的婚外情,判定 “不忠赔偿 ”显然扩大了对法律的解释。( 3 )法
律并不允许通过协议来设定人身关系, 人身权是法定的, 不能通过合
同来调整。对此笔者不敢苟同,针对权威意见,笔者不揣简陋的列出
些许想法,以期在为法院的判决击节叫好的同时,用觅得的法律、法
理依据对判决的说服力予以进一步的丰满和强化。
二、夫妻的忠实义务已被婚姻法升华为夫妻间的法定义务新婚
姻法第 4 条规定 “夫妻应当相互忠实 ”,首次将夫妻间的忠实义务纳入
法律调整的轨道。夫妻互负忠实义务。夫妻间的忠实,主要指夫妻不
为婚姻外之性交,在***上互守***,保持专一 也包含夫妻不得
恶意遗弃配偶他方,不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。在
一夫一妻制下, 婚姻的稳定和家庭和睦, 很大程度上取决于配偶双方
是否相互忠实。夫妻相互忠实,是子女血缘清白的保证,是保护配偶
身心健康的需要。 基于此,外国法普遍规定有夫妻互负忠实义务, 我
国现行司法解释也规定: “一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无
悔改表现,无过错一方起诉离婚,视为夫妻感情破裂,一方重婚,另
由
一方提出离婚,也视为夫妻感情破裂。 ”此可见,法律不可能对夫
妻忠实问题熟视无睹。 当事人一方有通奸等不忠行为即构成他方诉
请离婚的法定理由,不忠实于婚姻的当事人仍应承担相应的法律后
果。勿庸置疑, 夫妻间的忠实义务的确具有道德的感召力,但道德作
为更高层次的要求, 只能以社会公众舆论为依托, 无法诉诸国家公力
支持,多少显得苍白无力: 既然当事人在行为时就决定冒天下之大不
韪,置道德规范于不顾, 事后再对其予以道德谴责岂非徒劳无功?因
此对于调整缔造社会细胞(家庭)基础的婚姻关系,同为上层建筑的
法律和道德缺一不可: 既要有法律强制性的规范, 也要有道德劝导的
规范。在看到法律所独有的惩罚禁止作用的同时, 万不可忽视其不可
或缺的导向评价作用: 法律的导向作用为人们提供行为规范, 引导人
们在婚姻家庭中的行为 法律的评价作用是一种是非判断标准和价值
判断尺度,相对于道德而言,法律的评价作用更概括、更明确。如果
说法律的导向作用具有自律的功能, 法律的评价功能则具有他律的功
能。因此立法者