国际贸易惯例在商事仲裁中的可适用性探析(1)论文 国际贸易惯例在商事仲裁中的可适用性探析(1)论文.docx

[ 摘 要 ] 国际贸易惯例不是国家的法律,不具当然的国家法律效力。
但不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律,国际贸易惯例的可适用性根据主要在于
当事人意思自治原则,国际私法、贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可
能性。 尤其在商事仲裁活动中, 国际贸易惯例可以被选择为当事人合同的准据法。 【论文
关键词】 商事仲裁 国际贸易惯例 法律性质 可适用性 在当今国际经贸领域中,严格
意义上的国际****惯很少见, 大量存在的是各种各样的贸易惯例, 或称作商事惯例。 它们涉及
跨国经济交往中的货物买卖、运输、商检、保险、银行结算、金融、投资、商标、专利以及
技术转让等领域。传统观念下,贸易惯例仅限于国际组织所编纂的成文化惯例,如国际贸易
术语解释通则( Incoterms )、跟单信用证统一惯例( UCP)等,国际商事合同最新立法 则允
许把交易过程中当事人惯常做法、 当事人自主选择的其他惯例亦可视为贸易惯例。 我们知道,
现代商事仲裁区别于司法诉讼制度的根本特征在于法律(或法律规则)的选择和适用,依当
前国际司法中的普遍观念,各国法院几乎不接受适用贸易惯例作为准据法,但在当事人利用
仲裁机制解决国际甚至国内商事合同争议时贸易惯例是否具有适用性,或者说商事仲裁活动
中当事人可否选择, 以及仲裁庭可否决定贸易惯例作为适用于实体的法律规则呢 ?本文试从贸
易惯例的法律性质和可适用性理论基础两个层次展开论述。 一、国际贸易惯例是否是法律
仲裁是以事实和法律作为基础的程序。仲裁庭的裁决要有事实根据,而且一般情况下其决定
应依据相关的法律做出。 那么国际贸易惯例是不是法律呢 ?就此问题,向有肯定说和否定说
的论争。 肯 定 说 以 国 际 贸 易 法 学 的 主 要 创 始 人 之 一 、 英 国 的 施 米 托 夫 ( Clive
) 最具代表性。他认为现代商人法中的国际贸易术语根据其本身的特点,如果
当事人没有在他们的合同中引用或合意选择适用,或者该贸易术语没有被国际条约或公约所
采纳,则不具有法律约束力。但从历史法哲学的观点来看,贸易惯例是在商人们的跨国性商
事交易中逐渐形成和发展起来的,经过诸如国际商会之类的国际组织的编纂和解释,更具体
化而又更具明确性,具有相当程度的肯定性。由于这种国际商事团体的****惯做法和惯例构成
了国际商事法律秩序的最基本的渊源,因此应该认为,这种惯例在它被立法正式采纳或承认
以前,是以调整从事国际经营活动的当事人之间关系的规范形式存在的,故而具有一定的法
律效力。我国台湾学者柯泽东从实证法学和法社会学的角度指出贸易惯例具备法律规范的三
个基本条件:一是一般性与普遍性。标准合同、交货共同条件、贸易术语等国际贸易惯例,
都具备法律规范的一般性与普遍性——至少从其外观形态与实践情况来看,它们条款明晰,
普遍被接受,适用于一般情况, “确合乎法律规范之精神” 。与此同时,国际贸易惯例的一般
性还表现在对合同的独特的解释功能上。二是权威性。不仅国际贸易惯例的绝大部分是由具
有权威性的国际商业机构或专业团体所制定,而且作为国际法主体的主权国家为发展其经济
而干预贸易政策之厘定,改变国内贸易机构组织形态,参与私人企业或以国营企业的方式参
与外贸活