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房地产项目转让之经济法律分析
标题:房地产项目转让之经济法律分析
【摘要】

房地产项目转让在我国受到严格限制,这种限制与我国特殊的土地情况有关。本文对这种限制是否符合市场
发展之需,是否符合法理,以及是否仍有现实必要性作出了经济法律分析,以期对我国房地产业的规范发展有所助益。

【关键词】项目转让,土地使用权,强迫开发
房地产开发中,因开发资金不足、项目策划欠周详、市场环境变化等方面的原因,项目转让就几乎是一件不可避免的事。纯粹从经济的角度看,项目转让是开发商的市场选择,故应由市场规律来调整;但从法律的角度看,因法律承载着国家对市场的宏观调控,故又对项目转让多有限制。在房地产开发实践中,开发商依市场选择所进行的项目转让因遭遇法律的限制因而往往处在一种不合法(或无效)的风险中。——有鉴于此,重新梳理项目转让之经济、法律关系,研究分析现有的限制是否解禁的必要,应是现今房地产业规范发展必然会面临的问题。

一、项目转让之限制

在我国的现行立法中,对房地产项目转让进行限制的主要是《城市房地产管理法》第三十八条。该条规定如下:

“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:

(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;

(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的,还应当支持有房屋所有权证书。”

对于房地产项目转让而言,这里有三项限制条件:

⑴已支付全部土地出让金;

⑵取得土地使用权证;

⑶开发已完成一定的工作量。

这三项限制条件分别与我国对土地使用权出让合同的性质的认识、物权理论以及国家为了防止炒卖地皮有关。下面细析之。

二、《国有土地使用权出让合同》的性质

如果严格地适用《城市房地产管理法》第三十八条的规定,若未全部支付土地出让金而转让项目, 则该转让行为无效。——这就涉及到土地使用权出让合同的性质,因为在法律上,除非我们将该规定理解为立法欲在土地使用权出让合同中赋予政府以行政特权的效力,否则,该规定是不可理解的。(在经济上,立法仍有防止炒卖地皮——所谓“空手套白狼”——之目的,详后。)

关于国有土地使用权出让合同的性质,学理上一直有三种说法:行政合同说——旨在实现政府对土地的宏观控制管理;经济合同说——旨在实现政府对经济的宏观调控;民事合同说——旨在土地作为一种用益物权进入市场流转。此三种说法其实分别是计划经济观念、有计划的商品经济观念、社会主义市场经济观念的产物。因此,随着市场经济的发展,民事合同说已成为主流。

目前
我国正在使用的《国有土地使用权出让合同》示