2017法律硕士考研备考分析：有关中国合同法中的若干问题.doc

2017法律硕士考研备考分析:有关中国合同法中的若干问题
一、合同法在制定过程中首先贯彻了一个原则就是“诚实信用”原则。这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为“帝王原则”。为什么会提到这个高度?首先在债法里,当事人不管有多少知识,但对未来的情况是无法预见的,但如果当事人是能够诚实守信的,合同就能得到严守,反之,合同再完美,都不可能得到严守。再从经济效能来考虑。当事人能够遵循该原则,则效率能够达到最高。例如,我到上海要订机票,如果我打一个电话,航空公司就把机票送来,这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后,送来又不要了,大家经常这么干,不承认打过电话,最后航空公司就不会再开展送票,这样交易成本就增加了,交易过程就显得缓慢。第三,合同法要强调诚信原则,是考虑到需要在此之上建立一个义务群,对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。
那么这个义务群包括哪些内容?
l、前契约义务。
传统的民法认为,只有在合同成立后,订约的当事人才真正地负有合同义务,而在成立前,即使当事人进行了谈判,也并不负有任何义务,否则就会强加义务给当事人,妨碍了谈判自由。但是现代民法认为尽管合同还没有成立,可是彼此之间因为相互的接触和商谈,可能产生一种信任关系,那么是有义务的,而这个义务的法律根据是什么?后来发现可以用诚信原则来解释。例如一个外商和中方商谈一个项目,让中方搞“四通一平”,搞好后,外商不签。中方提出要赔偿,但外商不赔,认为没有合同。起诉到法院,法院说中方至少是太心急了点,合同都没有签订,就去准备了。但是从这个案例里可以看出,可能有性急的成份,但这个准备不是没有依据的,因为外商已经口头上有所承诺,这就使中方产生了一种信赖,他基于这种信赖去进行准备工作。所以外商尽管没有签合同,但因为他已经违反了作为一个诚实的商人的义务。所以我国合同法规定了基于诚实信用原则而产生的义务。42条、43条都有规定,但是也不限于这两条,例如289条的强制订约义务,运输人不得拒绝旅客的合同的运输要求。这也是很新的发展。因为随着大企业的兴起,垄断也越来越成为一个问题,所以法律从两个角度对消费者进行保护。一是对格式合同进行规定,因为消费者不可能协商,所以他不可能自由地表达自己的意愿,所以对条款的制作人使用条款进行限制。二是对大企业来说,从事垄断业务时,相对人可能被迫接受这种服务,例如自来水服务,不可能有别的选择,此时,民法就不能允许垄断的企业可以对相对人进行选择。否则消费者将会被迫面临一种接受不公平条的状况。所以立法就规定了强制订约义务,只要对方提出的是合理的要求,你就必须和他订约。但是规定这个强制订约时,实际上就是适用了这个前契约义务的理论。因为现在还是在订约阶段。那么这又提出了另外一个问题:
强制订约义务的违反,相对人是不是可以请求他继续订约,法院有没有权力强制他继续订约?这个领域可能会发展得越来越多。包括出租车能不能拒载,如果拒载了乘客除了可以取得适当的补偿外,是不是还可以强制他订约,有人认为适当补偿后还要他强制订约的话,也是不合合同法的精神的。
2、合同履行期前合同订立后,当事人就要进行准备,但是期限没有到来,所以当事人不能作出履行,任何一方违反的话,都会损害对方的期限利益。可是现代的合同法也要求合同一方可进行必要的准备,并且不要使对方的期待落空。例如,订约