民法中的不完性法条.doc

民法中的不完全性法条
汪渊智山西大学法学院教授

关键词: 说明性法条/限制性法条/引用性法条/拟制性法条
内容提要: 法条是构成民法的基本单元,根据法条可否作为请求权的独立依据,法条又分为完全性法条和不完全性法条。不完全性法条是立法技术的产物,在民法中十分普遍,有的是为了描述或说明其他法条上的构成要件或法律效果,形成了说明性法条;有的是为了限制其他法条的适用范围,形成了限制法条;有的是为了避免法条的重复与繁琐或者为了赋予相同的法律效果而要求参照、引用其他法条,这就形成了引用性法条和拟制性法条。
民法在制定法上采取了法条的形式,通过法条的组合形成法律规定,然后通过法律规定的组合形成民法的规范体系,所以法条是构成民法的基本单元,正因如此,民法的研究和民法的运用必须首先从认识民法的法条开始。只有准确地认识民法的法条,才能把握民法的精神、深刻领会民法的实质,才能恰当地运用民法、提高办案质量,所以民法法条理论对于民法学研究、司法实践以及科学地制定我国的民法典具有重要的指导意义。
一、完全性法条和不完全性法条
法条以其可否作为请求权的独立依据为标准,划分为完全性法条和不完全性法条两种。完全性法条是指能够作为请求权的独立依据的法条,该种法条的特征是兼具构成要件和法律效果两个要素。如合同法第107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”属于构成要件“,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”属于法律效果。与此相反,不完全性法条是指不能够直接作为请求权依据的法条,换言之,就是不具备法律效果规定的法条,它只是被用来说明、限制或引用另外一个法条或章节的规定,这种法条如果不与其他法条相互联系,就不能单独发挥规范性的功能。不完全性法条之所以存在,主要是基于立法技术上的考虑。因为在立法上,如果将所有的法条都规定为完全性法条,那么各个规范势必或者一再重复彼此共同的部分,或者必须将很多事项规定在一个条文中,其结果就会使法条不仅结构复杂,而且显得臃肿不堪。
区分完全性法条与不完全性法条,只有以其可否作为请求权的独立依据为判断标准,否则任何法条都可能是不完全性的。原因有两个:其一,法规范由法律规定组成,而法律规定又由法条组成,各个法条基于一定的价值标准,针对一定的生活类型被组合成一套规定,然后才能发挥法规范的功能。同样,数个法律规定也基于一定的价值标准被组合为一个法规范体系。所以,从发挥法的规范功能的角度讲,原则上没有一个法条是完全的; [1]其二,法条在制定法中,是由具有法律意义的语词组成的,而立法者在使用这些语词时赋予了其特殊的含义,所以在确定该法条的含义或者运用该法条时,必须借助其他法条才能进行,否则即使是该法条为完全性法条,但从法律语词角度上看仍然是不完全的。比如《合同法》第224条第2款:“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同”,显然该条为完全性法条,但是如果从法律语义上讲,该条本身并不能说明什么是“承租人”、“出租人”、“转租”、“解除合同”等概念,要想确立其含义必须借助其他条文,既然需要联系其他条文,其不完全性显而易见。由于上述原因,完全性法条与不完全性法条的区分只是相对的,只有相对于可否作为请求权的独立依据(即是否兼具构成要件与法律效果二要素的规定),才能准确地予以区分。
不完全性法条,以其作用为划分标准,可分为说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条四类。以下主要以我国现行的民事法律为例,对此四类不完全性法条分别予以阐述。
二、说明性法条
说明性法条,又分为两种:一是描述性法条,即详细描述应用在其他法条的概念或类型的法条。对概念的说明,如《合同法》第117条第2款:“本法所称不可抗力,是指不能预__见、不能避免并不能克服的客观情况”。又如《担保法》第92条规定:“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”对类型的说明,如第251条第2款:“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”,又如第269条第2款:“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”等。二是补充性法条,即在考量不同的案件形态下,将一般用语具体化或类型化,或者更进一步充实其内容的法条。比如《合同法》第六章首先在第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于该条规定的违约责任形式均为一般用语的规定,至于什么是“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”等,以及如何承担都没有具体化,所以《合同法》在第109、110条关于继续履行的规定、第111