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原始取得与抵押权
于宏伟 李静
关键词 : 原始取得 / 时效取得 / 善意取得 / 添附 / 抵押权
内容提要 : 所有权的取得方式有原始取得和继受取得之分。 而原始取得阻却了新所有权
与原所有权的联系 ,原所有权上所存之负担不能延续及新所有权。虽然某些原始取得的形式
是法律特别规定的 ,以准正新所有权人的权源 ,但当在原所有权上设有抵押权时 ,如果一概适
用一般理论未免有不公平之嫌 ,因而需要对原有规则进行修正 ,以求法律之公正和缜密。
取得所有权的方式有两种 : 一种是继受取得 ,即以原所有人的权利为基础而取得所有权 ,
如买卖、互易、赠与以及继承和受遗赠等 ;一种是原始取得 ,即以原所有人的权利为基础而取
得所有权。原始取得又可以分为三种类型 :一是对无主物的原始取得 ,如生产、收取孳息、先
占等 ;二是对有主物的原始取得 ,如没收、添附、拾得遗失物、善意取得、时效取得等 ;三是对
是否有主不明物的原始取得 ,如发现埋藏物或隐藏物。
原始取得和继受取得的区分实益在于后者的所有人不能取得大于其前手的所有权 ,也就
是说所有权人要受到先设定的物上负担的限制而只能取得一种可能存在限制的所有权 ,而前
者的所有权人通过在无主物上创设所有权取得无物上负担的所有权 ,或者根据法律规定使有
主物的所有权消灭同时成立新的无物上负担的所有权。 所有权的物上负担主要是指在标的物
上设定他物权 ,包括用益物权和担保物权。本文主要从担保物权中抵押权的角度来探讨对有
主物的原始取得问题。
一、对有主物的原始取得的分析
大陆法系物权法的基本原则之一为 "物权法定 " 原则。我国《民法通则》第 72 条规定 :"
财产所有权的取得 ,不得违反法律的规定。 " 因而所有权只能依照法律规定的方式取得。创设
所有权的目的在于界定权利范围以定纷止争 ,让所有人可以在一个安全的环境中对财产加以
使用收益 ,增加社会财富 ,满足人类生产生活需要。 因而所有权创设之后 ,应当由所有人行使其
所有权以达物之利用的最佳效果 , 然而 ,考虑到社会的特殊需要 ,在某些情形下 ,使所有权人的
所有权消灭 ,依照法律规定使其他主体成为所有权人 ( 例如在违法经营的情形下将违法所得
没收归国家所有 ) 。
由于没收这一行为带有公权力的性质 ,因而并未受到太多质疑 ,学者们大都认为某些情况
下应当承认这种公权力对私有领域的介入 ,以维护正常的经济秩序。对于拾得遗失物能否作
为所有权的取得方法 ,历史上曾经存在两种立法例 : 一是罗马法的否定主义立法例 ,遗失人在
丢失其物后 ,只要没有超过消灭时效 ,无论何时都可以向拾得人请求返还遗失物。拾得人可以
根据无因管理的规定要求遗失人返还费用 ,但无权向遗失人请求支付报酬。二是日尔曼法的
肯定主义立法例 ,遗失物的拾得人应当向有关机关呈报拾得情况 ,有关机关催告认领 ,若无人
认领 ,则遗失物由国库、寺院、拾得人按法律规定的比例分享所有权。 [1] 现代各国大都采肯
定主义立法例。 但是根据我国 《民法通则》 第 79 条的规定 ,我国未采该立法例 ,而是主张遗失
物无人认领时收归国有。这种规定受到了许多学者的非议。理由主要有二 :其一 ,不利于发挥
物的效用 ,造成资源闲置 ; 其二