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再谈民事执行
张卫平
人们是从现实和理性两个方面来思考执行体制改革的。在现实方面,基于“执行难”的实际,人们在思索如何对执行
体制进行调整甚至重建才能在体制上充分应对“执行难” ,使执行变得容易。在理性方面,人们相信事物的本质决定了事
物的存在方式,于是人们从执行的特性角度进行思考,并以此为基础进一步思索执行体制的调整或重建。
对执行特性的认识集中于执行权和执行程序性质两个方面。 对执行权和执行程序的传统认识是以我们过去的司法观念为
基础的。这种传统认识与现代法治国家对司法的认识有很大的不同,是一种笼统的“大司法”观念,对司法的认识更多地
是从主体的性质推衍开来的。 在建构执行体制时, 我们并没有从执行权的特性来考虑, 因为在当时我们根本就没有从权力
的多元维度去思考, 也不允许思考行政权与司法权的区别和制约。 当时的权力结构在整体上就是一种行政化, 即使存在司
法权也是一种行政化了的司法权。 在“大司法” 观念的影响下, 也就很自然地产生了将民事执行程序纳入民事诉讼程序的
“大民事诉讼”的认识,使民事执行成为民事
诉讼中的组成部分和次元结构,形成现在的民事诉讼——民事执行的一元化结构。
在遭遇“执行难”问题之后,执行程序、执行权的性质纳入了人们的思考视野,此时人们的思考已经是在现代司法知识
结构下进行的,即司法权与行政权、立法权相互差异的认知基础之上。民事执行作为一种实现民事权利的手段与以诉辩、
裁判为核心的民事诉讼有着本质的区别, 这已经成为人们的共识。 民事执行虽也是一种国家权力, 但它区别于同样作为国
家权力的裁判权。 基于这样的认识, 民事执行也就不应当再是民事诉讼的组成部分, 而应当成为独立的程序。 这就引出了
一个可能反现行执行体制的问题: 权力性质不同, 权力主体是否也应当有所不同。 一种改革的观点是, 司法机关是裁判机
关,行使的权力是裁判权,裁判是作为司法机
关的法院的基本属性,因此,法院不应当同时拥有执行权,使自己成为既是裁判机关,又是执行机关这样的“***人” 。
这也就自然提出一种更大胆的观点:应当将民事执行权从法院剥离。
在反剥离的观点中,一些学者的认识是,现实中(根据法律规定)法院就实际拥有这两种权力,类似于“存在的就是合
理的” 这样的推论。 但这种认识似乎没有正面回答这样的问题: 既然本质上法院作为司法机关应当行使司法权,为何还要
将执行权集于一身呢?我以为张志铭先生的观点回答了这一问题: 这是“由于司法裁判权和司法执行权的密切联系” 所致。
正是这种密切联系使执行权不能从法院这一主体剥离。 仔细观察一下民事执行, 可以发现民事执行并不是单纯的实体权利
义务的实现过程,在民事执行中,往往伴随着各种“子争议”的发生,不能正确解决这些“子争议”就不能顺利地完成民
事执行。例如,执行根据的合法性、执行对
象的合法性、执行手段的合法性、执行中止、执行终结、执行和解、被执行主体的变更等等问题。这些问题的解决不同于
行政权行使过程中行政权主体对问题的解决。 行政过程中的问题是行政相对人与行政机关之间的问题, 该问题的解决在没
有纳入司法程序之前, 是通过行政机关的单方行为来加以解决的。 而民事执行中的问题有所不同, 许多问题在实体上关涉
到平等民事当事人双方的实际利益, 更