2017理论法个人笔记(根据白斌、杜洪波讲义总结).doc

法理学
背诵口诀及答题技巧
1、“三权分立、绝对化的司法独立、机械教条的法条主义”都是错的
2、实证不道德、道德不实证实证不评价,评价不实证
3、见到“技术规范和自然法则”、“XX直接改变XX”都是错的
4、法的基本价值:自由、正义、秩序
5、题干中出现“相互联系、相互影响”都是对的,但要警惕“相互”一词
6、题干中“XX与XX之间矛盾冲突、紧张关系”都是对的
7、只要是规范性法文件,就具有普遍性
8、一切现实的,都不是完美的。如表述:现实的法律、法律制度、法律责任的设定都是维护自由、正义、秩序。注定是错的
9、题干中出现“结合、统一、兼顾”都是对的
几个分离是例外:BP:7 第三节 4、5、6
10、全有全无是规则;以衡量的方式适用于个案是原则
11、①题干中出现“和平、稳定、有序”是秩序价值
②题干中出现“公平、平等、公正”,或者出现法院的判决,或者出现对弱者、特殊人群的保护都是体现正义价值
12、法律解释方法的位阶:文义体系主观,历史比较客观(6种解释)
13、没有无权利的义务,也没有无义务的权利;社会主义国家,权利和义务是相一致的
14、四个优先:①规则优先于原则; ②可预测性优先于正当性
③正式渊源优先于非正式渊源④文义解释优先于其他解释方法
15、凡是撂挑子的行为都是不对的
16、凡是政府收钱的都是不对的
17、社会主义制度是我国根本制度,人民代表大会制度是我国根本政治制度
18、社会是法律的前提和基础(每年必考)
1、实证主义主张恶法亦法,包括:
①分析主义法学(分析实证主义):权威制定是首要因素口诀:权威分析
②社会法学派( 法现实主义):社会实效是首要因素
非实证主义主张恶法非法,包括:
①传统自然法理论(古典自然法理论):以内容的正确性(内容的合道德性)作为法的概念的唯一要素(法理学中使用唯一的,仅此一处)
②综合法学派:要求内容的正确性、权威性制定、社会效果
名人名言:
主张实证主义:慎子:法虽不善,犹愈于无法
主张非实证主义:拉德布鲁赫:
1、所有的实在法都应当体现法的安定性,不能够随意否定其效力
2、除了法的安定性之外,实在法还应当体现合目的性和正义
3、从正义角度看,若实在法违反正义达到不能容易的程度,它就失去了其之所以为法的“法性”,甚至可以看作是非法的法律。
2、近现代法学家主张:法律是最低限度的道德
3、近代社会之后。平等才成为法律原则
4、法的规范作用:教育抢瓶子。指引自己、评价他人、预测将来、教育大家、强制违法者
第五节:法的价值(法的内在品质)
1、基本价值:
①自由:最高价值。衡量是不是善法的标准之一
②正义:是法的基本评价标准(包括两个层面:平等、合理差别)
③秩序(标志是稳定):基础价值,受自由和正义的制约
注:三种价值之间存在冲突,不是一好百好
2、非基本价值:效率(标志是节约人、财、时间)、利益
3、规范性语句有道义助动词,陈述性(描述性)语句没有道义助动词
4、法律规则着眼于共性,法律原则关注个别性
5、法律规则的逻辑结构:
①假定条件:时间、空间、对象、情境
②行为模式:法律对于特定行为的态度,分为可为模式、应为模式、勿为模式
③法律后果:肯定性、否定性的后果
注:这三个要素在逻辑上缺一不可,但在实践中,三要素在法律条文中,都可能被忽略
6、法律规则的分类:
①根据行为模式不同,分为:授权性规则和义务性规则(义务性包括:命令性和禁止性)
②根据内容是否明确具体,分为:确定性、委任性、准用性规则。口诀:委任主体,准用文件,其他都是确定性规则
③根据内容的强制程度,分为强行性规则和任意性规则
7、法律原则:法条中表述“道德、德、功德、秩序、有序”的都是原则
①公理性原则:在国际范围内具有较大普适性
②政策性原则:各国根据自身情况制定的原则,具有针对性、民族性、时代性。主语是国家,谓语是“保护、改善、推进、促进、协调、完善”等虚头巴脑的词,都是政策性原则
第七节:法的渊源
一、分类:
1、正式渊源:可以直接作为法律规范的来源
2、非正式渊源:不能直接作为法律规范的来源
3、在我国,封建迷信不能作为法的渊源
二、当代中国法的正式渊源
1、宪法:根本法、最高法、母法,具有最高性和直接性
制宪主体
人民
制宪机关
一届人大第一次全体会议
修宪机关
全国人大
释宪机关
全国人大常委会
注:宪法实施的监督主体是全国人大及其常委会
2、法律:狭义的法律(一法之下,万法之上),特指全国人大及常委会制定的法律
①全国人大制定基本法
②全国人大常委会制定非基本法
注:经授权的行政法规效力等同于法律,一旦冲突,须经人大常裁决
3、地方性法规: