隐名投资协议的主要条款分析.doc

1,约定实际出资人具有股东身份、享有股东权利。鉴于目前的司法解释规定,合同中是否约定实际出资人具有股东身份是影响法院判决的一项重要参考因素,因此为了增加将来一旦发生诉讼后的胜算,有必要在协议中明文约定这一点。
2,实际出资人出资后是否参与公司的经营管理。如果将要参与,我们建议直接写进协议,如果不打算参与,则应当明确将股东表决权委托给名义股东来行使。但名义股东负有义务及时将有关公司重大事项通知给实际出资人。
3,实际出资人是否承担投资风险。这一条款非常重要,因为股东的身份一方面意味着享有分红等权利,另一方面也意味着要承担亏损的投资风险。所以如果仅享有权利而不承担风险,就会在诉讼中居于被动地位,可能失去法院的支持。我们建议在隐名投资协议中列入该条款。
4,应事先约定名义股东对股权的处分(包括转让、质押或其他方式)事先取得实际出资人的许可。如果名义股东擅自把代持股权卖掉或给他人的债务提供担保,就会损害实际出资人的利益。所以隐名投资协议中应约定名义股东不得擅自处分,处分前需经特定的程序(比如书面通知)征得实际出资人的许可等。另外还要约定法律后果,即如果发生擅自出卖的情况,应承担何种责任。这一点可以约定在违约责任条款中,但也可以在本条中具体规定。
        5,在公司其他股东出让股权时,实际出资人与名义股东对优先购买权的约定。这是指如果未来公司其他股东要出售股权,那么隐名股东(实际投资人)是否有权参与有限购买的问题。但这一条的实施需要得到其它股东的同意。所以如果可能的情况下,可以把隐名投资协议让其它股东签字见证。
6,实际出资人享受利润分配或增资配股及其他资产收益的权利。这个条款是指实际出资人怎样享有分红等权利。比如是公司直接向其发放,还是通过名义股东代领等。
      7,实际出资人是否需要对名义股东支付经济报酬。这个问题根据每个不同的代持安排有所不同。如果需要支付报酬,应约定具体支付的数额和方法。
      8,实际出资人对关联交易和竞业行为负有何种义务。一般情况下,股东负有不损害公司和其它股东利益的义务,包括不进行关联交易或从事与公司的竞争业务等。但实际出资人并不对外登记为公司股东,可能出现实际出资人利用其隐名的性质从事这些损害公司利益的行为。名义股东为了保护自己的目的,有必要在协议中增加这一条款,约束实际出资人的这类行为。否则,名义股东可能存在“知情不报”的嫌疑。
      9,实际出资人与名义股东约定向公司其他股东披露隐名投资关系。目前的司法解释对于国内一般公司的隐名投资关系没有专门的规定(除了上海高级人民法院有过三个相关规定)。但最高人民法院在今年8月有过一个针对外商投资企业的司法解释,其中涉及到隐名投资的法律关系问题。我们认为,这对国内公司的相关法律问题,具有和大的借鉴价值,也是对一般公司诉讼类案件处理原则的一个指向标。根据这份文件,我们建议实际出资人与名义股东应当约定将隐名投资关系向公司其他股东披露。披露