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国家司法考试民事诉讼法讲义(1).doc


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2010年国家司法考试民事诉讼法讲义
导论
诉――当事人因民事争议向人民法院提出的请求
诉的分类:诉讼请求;确认(积极、消极);给付(财产、行为);变更(变更、消灭)
(04-3-36)下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉?


,请求将二人之子判归前妻抚养
,请求解除收养关系
诉讼标的:争讼的民事法律关系
诉讼法律关系:一方当事人是法院;诉讼活动中
诉的要素:当事人、诉讼标的、诉的要素
一、基本原则和基本制度
1、基本原则:调解(诉讼程序)、处分(实体权利)、辩论(口头与书面)、平等(同等、对等)
2、基本制度:
(1)合议:
独任庭:基层法院、一审案件、简易程序(特别程序、督促程序、公示催告程序、调解)
各审级合议庭的组成(人民陪审员的地位;另行组成合议庭)
(06-3-37)根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,下列关于审判组织的哪一表述是错误的?

,原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭
,只能采用独任制

(2)回避(诉45-48)
适用范围【证人、不参加案件的人】、法定原因
申请回避:时间(开庭审理时);决定权
复议:是否暂停工作
复议的总结:回避;财产保全、先予执行(诉99);罚款、拘留——上一级(诉105);申请调查收集证据(证19);执行行为异议裁定——上一级(诉202)
(3)两审终审――例外:最高院;特别程序和三大非讼程序
(4)公开审判――含义:评议不公开;宣判要公开
例外:(诉120)一律不公开(国家秘密、个人隐私)、可以不公开(离婚、商业秘密)
(2007-3-35)关于民事诉讼中的公开审判制度,下列哪一选项是错误的?
,除法律规定的情况外,审判过程及结果应当向群众、社会公开

,属于法定不公开审理的案件
,属于当事人申请不公开审理,法院决定可以不公开审理的案件
〔例〕以下案件中,法院将不公开进行的有:
,某甲没有申请不公开进行
,当事人申请不公开进行
,当事人申请不公开进行

二、主管与管辖
1、主管问题
(1)人民调解不影响诉讼(2)劳动争议仲裁前置(3)选择仲裁不得诉讼
2、级别管辖
中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类:(诉第19条,民诉意见第1-3条)
(1)重大的涉外案件;
(2)在本辖区内有重大影响的案件;
(3)最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。
1)海事海商案件
2)知识产权案件:专利(集中管辖);著作权、商标权(管辖权下放);涉及域名的侵权纠纷案件
3)仲裁:对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的(仲裁委所在地-仲裁协议签订地、被申请人住所地);撤销仲裁裁决(仲裁委所在地)。
最高人民法院——认为应当由本院审理的案件(诉21)
3、地域管辖
(1)一般地域管辖:
A住所地问题(意见4、5、7):经常居住地;户口迁出是否满1年
B原告所在地管辖:(民诉法23、意见第9/12条)
身份关系:被告为不在中国境内居住的人或下落不明的人
保护弱者:一方丧失人身自由;追索赡养费,几个被告不同地;夫妻一方离开住所地超1年
双方被监禁(被告原住所地;被告被监禁地);双方离开住所地的离婚(被告经常居住地)
[例]下列由原告住所地人民法院管辖的有?

,均居住在深圳某区,王某起诉要求四个子女承担赡养费
,8个月后,赵某起诉要和王某离婚
,因债务纠纷,起诉在乙区居住的刘某
(2)特殊地域管辖
1)合同纠纷的管辖:
A、履行地(民诉法24、意见18-22):
实际联系:合同没有实际履行: 合同约定的履行地不在双方当事人住所地
合同约定的履行地在其中一方当事人住所地
意思自治:约定履行地与实际履行地不一致
B、保险合同、运输合同(民诉法26、28、意25);
移动保险标的物:运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告住所地
运输合同:始发地、目的地、被告住所地
C、协议管辖(民诉法2

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