国私第十二章.ppt

第十二章、债权的法律冲突法
一、合同之债的法律适用
二、侵权之债的法律适用
三、不当得利之债的法律适用
四、无因管理之债的法律适用
一、合同之债的法律适用
1、涉外合同的概念:
涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系中介入了外国因素的合同。
例如,一个合同可能是在甲乙两国的企业之间签订,合同规定乙国企业将甲国企业位于丙国的货物运到丁国,而用戊国的货币在乙国付款。
2、关于合同关系适用法律产生冲突的表现:
(一)合同当事人的缔约能力;(二)合同的形式方面;
(三)合同的成立方面: (四)合同的内容方面;(五)合同的解释方面。
3、合同准据法
一、“合同准据法”的概念:
所谓合同的准据法,就是指一个同时与几个国家的法律有关的合同,当其发生纠纷时,选择某个国家的法律作为解决合同纠纷的法律,这个被选择适用的用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法,就是合同的准据法。
二、确立合同准据法的三个历史发展阶段
(一)以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段
(二)以意思自治原则为主,强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段
(三)以proper law(自体法、特有法)为代表的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段
三、涉外合同法律适用的理论分歧
(一) 单一论或整体论与分割论之争
即把所有与合同有关的问题交由一个法律解决,还是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力等)加以适当分割而分别定其应适用的法律。
(二)客观论与主观论之争
在决定合同应适用的法律时,是依客观的连结点(如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加以规定,还是应由当事人自主约定应适用的法律。
三、最基本原则:“意思自治”
(一) 意思自治原则的提出
杜摩兰为了克服法律适用上属地主义的弊端,主张在契约关系中适用当事人自己意欲适用的法律。尽管杜摩兰并未用“意思自治”来给他的理论命名,甚至他也许压根就未产生过这种观念,但后人却把这种观点命名为“意思自治说”。
对于当事人意思自治原则的主张,后来一直遭到很多人的批判和反对。但是由于意思自治理论符合资本主义追逐贸易自由的需要,因而到18、19世纪时,便相继为许多欧洲大陆国家所采用,并通过判例引入英美等普通法国家。到现在,它已是几乎所有国家在处理国际性合同准据法方面所一致接受的原则。
(二)意识自治原则的具体运用

一般认为,当事人既可以在订立合同当时选择,也可以在订立合同之后选择合同的准据法。新近的国际公约和国内立法都表明,多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制,而允许当事人在合同订立后选择法律,甚至以新选择的法律代替原来所作的选择。不过,从国内和国际立法的情况看,当事人在合同订立后选择或变更选择的权利也受到一定限制,即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。

当事人选择法律的方式,即明示或默示选择的问题。对于默示选择,各国理论和实践却无定论:(1)只承认明示选择,如中国; (2)有限度地承认默示选择,如美国《第二次冲突法重述》;(3) 承认默示选择,允许法官在审理时推定当事人的意图。多数国家和国际公约持此种态度。

实体法,目前多数国家的立法和国际公约的做法。
至于当事人能否选择与合同没有客观联系的法律,长期以来存在争议。欧洲大陆的学者多主张,为了避免当事人通过选择规避法律,只能选择与合同有客观联系的法律。但以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律所属国与合同有客观的联系,这代表了意思自治原则的发展趋势。