《格尔蒂法典》与大陆法私法的源流.doc

《格尔蒂法典》与大陆法私法的源流
易继明中国社会科学院法学研究所教授
引言
据考古学家们的发现,古希腊留存下来的唯一一部完整的、也即欧洲第一部法典是《格尔蒂法典》(TheLawCodeofGortyn), [1]它定年于公元前五世纪前期。这部法典汇集了较早的****惯法和此前各类成文法,大部分内容为今天所称的民法规范。但是,被罗马人誉之为“一切公法和私法的渊源(fonsomnispubliciprivatiqueiuris)”(李维语)的立法里程碑的却是《十二表法》(Lexduodecimtabularum) [2];大多数学者也将《十二表法》作为大陆法系的源头。美国学者约翰•亨利•梅里曼(JohnHenreMerryman)认为,历史悠久而影响深远的大陆法系的最早的源头可以追溯至公元前450年古罗马的《十二表法》, [3]而其直接来源则为公元六世纪查士丁尼皇帝统治时所编纂的《民法大全》(或称《国法大全》)。[4]由于大陆法系国家近代法典编纂主要直接继受《民法大全》,因此,将其视为法律的直接源流,尚可理解;但是,得益于希腊文化的罗马人以《十二表法》作为法的最早渊源则带有强烈的民族自尊(狭隘的民族心理?),而从历史的角度看,这多少有些数典忘祖。早在西方文明中心由希腊转到罗马的时候,“希腊的思想、科学、哲学、数学以及对世界本质及其各种形式的执著研究也就终止了许多世纪。”[5]罗马征服世界的历史总是伴随着被希腊文化征服的历史——即罗马人自己也感叹的“征服者被征服”。[6]整个西方文明发端于古希腊,罗马不过是充当了它传播和发展的中介。私法传统亦然。
一、从《十二表法》的来源看西方法律传统的起源
《十二表法》是共和国时期平民与贵族斗争的产物,而早在王政(reges)时期, [7]罗马便对希腊文化采取了“拿来主义”。典型的如塞维•图里乌斯仿效雅典梭伦改革(公元前594年),为罗马民主政治奠定了基础。英国法律史学家亨利•梅因(1822——1888年)在论述古代法典时也表示了同样的怀疑:“‘十二铜表法’[8]的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点。[9]他从荷马史诗中提到的“Themis”(希腊万神庙中的“司法女神”,即GoddessofJustice)和“Themistes”(是Themis的复数,意指审判本身,是神授与法官的)的概念出发,分析了早在《十二表法》之前的法律现象;并认为,“罗马‘十二铜表法’中确实显示出有排列匀称的某种迹象,但根据传说,这可能是由于当时这个法律的编纂者曾求助于希腊人,这些希腊人具有后期希腊在编纂法律工作上的经验。”[10]梅因的怀疑是合理的。有一种说法认为,《十二表法》在起草期间,执政官和保民官暂时去职,由立法委员会行使全国的军政大权,并派遣一个三人考察组,赴希腊研究梭伦法制和搜集其他法律资料。[11]有人说得更直截了当:“为了起草该法,罗马人派遣了使者前往雅典,去抄录梭伦立法,并考察其他希腊城邦的法律和制度****俗。可见,最初的罗马成文法就是连接古罗马与古希腊文化的纽带。”[12]
在这些后人的论述中,也许查士丁尼编纂的《学说汇编》关于法的起源问题的记载,更更具有说服力。
“后来,为了不再使这种情况继续下去,公共当局决定设置十人,从希腊城邦里寻求法律,并使罗马城建立在法律基础之上,他们把这些法律书写在象牙表上,展示在市政中心的讲坛上,以求能够更广泛地使人了解它们;并在那一年授予这十人以最高权力,以便在必要时修改法律并使其得到解释;对他们的决定不能象对其他执法官的决定那样提出上诉。后来,他们发现这些法律缺乏某些东西,因而在第二年又增加了两块新表,这些法律因偶然因素而被称作‘十二表法’”。[13]
这里所说的“这种情况”,是指“罗马君王被驱逐,罗马人民再次开始不是根据颁布的法律,而是根据不确定的法和****惯管理自己”[14]的情况。而实际上,就不论这种“不确定”而引起的法律摇摆不定的情况持续多久,在王权时期的法律,是与共和国时期的法律相对立的。王权凌驾于氏族和家庭组织之上,与罗马人的城邦宪制、自由城市和自由共同体几乎没有任何联系。对于私法传统而言,尤其如此。意大利罗马法学家朱塞佩•格罗索(GiuseppeGrosso;1906-1973年)这样表述了“王”的特点:
“如果说王的出现应当是罗马城建立的基本和直接的表现,那么王权的核心必定在于军事权力和宗教权力。……围绕着军事权力和宗教权力,必定汇集着一系列同维护城市统一及生存任务相关的支配权和特权。王的地位也必定同刑事司法权有关,从广义上讲(latosensus),它一方面涉及早期刑法观念对旨在侵犯国家的犯罪(首先是那些破坏同神的和平相处的犯罪)的认定,另一方面涉及早期刑法和刑事制裁的神圣性。这种权力集合体中所固有的是一种指挥权,它可以表现