从美国《对外关系法重述(第三次)》第102条看国际法渊源问题.doc

从美国《对外关系法重述(第三次)》第102条看国际法渊源问题.doc从美国《对外关系法重述(第二次)》第102条看国际
法渊源问题
摘要:国际法的渊源问题,是国际法学中最基本的理论问题,也是国际法学中争论最多、莫衷一是的问题。美国法学会撰写的《对外关系法重述(第三次)》第102条揭示了美国学者的主流观点认为国际法的渊源应当包括国际****惯法、国际条约和一般法律原则。通过分析
美国《对外关系法重述(第三次)》第102条,有助于厘清国际法渊源的法律问题。
关键词:国际法渊源;美国《对外关系法重述(第三次)》第102条;国际****惯法;国际条约;一般法律原则
中图分类号:D990文献标识码:A文章编号: 2095-4379- (2016) 35-0083-02
作者简介:李阳(1994-),男,汉族,安徽合肥人,华东政法大学,国际法专业法学硕士,美国爱荷华大学法律博士,Juris Doctor学位,研究方向:国际法。
国际法的渊源问题,是国际法学中最基本的理论
问题之一,也是国际法学中争论最多、莫衷一是的问题之一。对国际法渊源问题的研宄,不仅具有理论上的意义,同时也实践上的意义。它可以帮助我们认清国际法体系的现状、分析国际法律问题出现的动因, 并且还可以去解释、回答诸多国际案例中存在的法律难题。《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条, 一直以来都被看作是关于国际法渊源的权威性说明: 国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际****惯、一般法律原则以及“公允及善良”原则。尽管纵观《国际法院规约》第38条的规定, 没有任何一款提及“国际法渊源”字样,但是在制定国际法院裁判依据的同时,它也是探宄国际法渊源的重要线索。
一、国际法渊源的学说
何为国际法渊源,即国际法的渊源到底包含哪些, 不同学者观点不同。慕亚平学者将国际法渊源的学说归纳如下:①
单渊源说主张国际法仅有唯一渊源,那就是国际****惯。它将国际条约排除在国际法的渊源之外,以是否对所有国际法主体都有约束力作为划分的标准。条约一般不约束第三国,而约束第三国的条约已经成为****惯,所以条约不是渊源。其代表人物有英国学者郑
斌。
双渊源说认为国际条约和国际****惯都是国际法的渊源。其代表人物是苏联学者格?童金、英国的布莱尔利、英国的海德以及中国学者慕亚平、周建海等。
多渊源说认为国际法的渊源不仅限于条约和****惯, 还有其他渊源,比如一般法律原则、司法判例、公法学家的学说等其他形式。西方部分学者与我国大多数学者如李浩培、王铁崖、梁西等都持此观点。其主要依据就是《规约》第38条的规定。
本文接下来将从《美国对外关系法重述(第三次)》第102条出发,解释美国法学会对国际法渊源的理解。
法律重述(Restatements of Law)是由美国法学会(American Law Institute)主办、凝聚了全美最优秀的法律专家、学者及律师心血和智慧、集体精心创作而成的成果。《对外关系法重述》并不在第一次“法律重述”的成果内,而是在1952年开始的第二次“法律重述”时被加入,并在1987年的第三次“法律重述”中被进行了适当修改。
该法第102条规定:②
国际法的规则是已经被国际社会所接受的规则,且
以****惯法的形式;
(b) 在国际条约中;
(c) 衍生于世界主要法律体系中常见的一般法律
原则。
(二) 国际****惯法来源于一般的、持续的国家实践且