深圳大学法学考研02年真题-《法学综合》-02答案.doc

2002:法学综合:
1、论禁止权利滥用法理在物权法中的作用(20分)
2、试举例说明债发生的原因(20分)
3、论医疗事故在民法上的处理方式(20分)
4、论买卖合同中出卖人的瑕疵担保义务(20分)
5、论国际法的渊源(10分)P30(1280)
国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式,是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容,学者们的看法并不一致,但把国际条约和国际****惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。兼采各家学说之长,全面综合地将国际法的各种渊源按其性质分为两大类:
一、严格法律意义上的国际法渊源
(一)国际条约
国际条约是国际法主体间就权利义务关系缔结的一种书面协议。根据“条约必须遵守”的国际法基本原则,国际条约构成现代国际法首要的渊源,具有法律约束力。国际法的多数规则都是在条约中表现出来。国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
造法性条约(law -making treaty)指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约(contractual treaty)指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。契约性条约并不直接成为国际法渊源,只有经过发展,该条约所载规则被反复采用并被公认,或构成国际****惯后才能成为间接的渊源。
(二)国际****惯
国际****惯,亦称国际****惯法,指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际****惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的,它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式
国际****惯由两个要素构成:一是必须有通例的存在,这是前提;二是存在的通力已被各国接受为法律。
由于国际****惯是不成文的,为了证明某项规范已经确立为国际****惯,必须查找到充分的证据。这种证据表现于国际****惯形成的下列情况所表现的种种资料之中:(1)国家之间的外交关系方面的实践,主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中;(2)国际组织的实践,主要表现于决议、判决中;(3)国家内部的行为,表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。如查找不到证据,该项国际****惯即不能确立。
国际****惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源,至今仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一,它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。
二、广泛历史意义上的国际法渊源
(一)一般法律原则
《国际法院规约》第38条规定,国际法院应适用为各国所承认的“一般法律原则”。对于“一般法律原则”的含义,国内外学者产生了几种不同的见解。而把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。
(二)确定法律原则的辅助方法
《国际法院规约》第38条规定,法院裁判案件时可以适用“作为确定法律原则之补助资料”的司法判例和国际法学家的学说,因为这是“确定法律原则的补助资料”,只能作为某些规则存在的证据。所谓“补助资料”,其含义是指辅助性的、将要的方法,这些方法的作用在于确定某项原则或规则是否存在,但其本身并不是法律渊源。
1、司法判例,主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。
2、国际法学家学说、著作可以