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资格还是行为:慈善法的公募规制探讨
摘要:本文通过对《慈善法》设立的慈善公募资格行政许可制度的讨论,指出资格许可被用于规范行为结果的目的上时,是以政府选择代替市�鲅≡瘢�其效果既不能够实现对行为结果的规范,又限制了市场的作用机制。行为规制作为更一般性的规制方式,是符合市场逻辑的规制机制。文章介绍了英国慈善公募的规制原则。中国慈善法未来的修订应从慈善公募资格许可制度转向对公募行为的规制。
关键词:公开募捐;规制;资格许可;行为规制;慈善法
中图分类号: 文献标志码:A 文章编号:1001-862X06-0095-008
《中华人民共和国慈善法》XX年3月16日颁布,9月1日起实施,其中对于慈善募捐作出规定:慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格;不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有开展募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。这是一项由法律新设立的行政许可。本文通过对慈善公募资格的行政许可制度分析,讨论资格许可作为一种规制方式的思路逻辑,对于达到规制目的的作用,以及行为规制作为另一种规制思路的不同。
一、《慈善法》中的慈善公募条款分析
《慈善法》专设第三章对“慈善募捐”予以规制,其中规制的重点是“公开募捐”。先梳理一下《慈善法》相关条款说了什么。
什么是“公开募捐”?《慈善法》第二十一条规定“本法所称慈善募捐,是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。”依此定义,“公开募捐”的界定由四个要件构成:其一,慈善组织;其二,基于慈善宗旨;其三,募集财产的活动;其四,面向社会公众。这四个要件分别限定了主体、目的、行为、对象,四个要件同时具备,才构成法律意义上的“公开募捐”。缺少任一个要件,均不能被界定为《慈善法》法意上的“公开募捐”。更清晰显示,图1示意了“慈善募捐”的定义要件;图2示意了“公开募捐”作为慈善募捐方式之一的定义要件。
可见,《慈善法》所称“公开募捐”,是指慈善组织的一种行为。按照法律规定,慈善组织的该行为需要行政许可批准后进行。同时,第二十六条说明,不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。
不过,在法律责任部分出现了一条具有法意争议的条款,即第一百零一条。该条款的第一项规定,对不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的,由民政部门予以处罚,方式包括警告、责令停止、退还、收缴,以及对有关组织或个人处二万元以上二十万元以下罚款。按照上述解析“公开募捐”的法律定义,主体、目的、行为、对象四个要件同时具备,才构成《慈善法》法律意义上的“公开募捐”,所以非慈善组织向社会公众募集财产的行为,是不属于公开募捐的。依此法意,“不具有公开募捐资格的组织开展公开募捐”的情形,只可能出现在尚未获得公开募捐资格的慈善组织;而“不具有公开募捐资格的个人开展公开募捐”,是一个条文本身的悖论,个人是不可能获得公开募捐资质的,同时个人的任何行为也不可能构成“公开募捐”。
更容易地理解上述条款,可以类比“性骚扰”的立法。如果法律将“性骚扰”定义为“男性对女性进行的以下行为……”那么女性对男性进行的任何行为,都不可能构成法律意义上“性骚扰”,也不可能