备忘录的法律性质与效力刍议.docx

备忘录的法律性质与效力刍议隋淑静北京市德恒(深圳)律师事务所  在国际事务处理中,备忘录是使用频率颇高的一类文书,常见如谅解备忘录、合作备忘录等。在商业贸易领域,以备忘录形式签署的文件也不鲜见。然而,备忘录的法律性质与效力如何,在使用中应注意哪些问题,则较少关注与讨论。本文试分析之,以作引玉之砖。一、备忘录的涵义与类型关于备忘录的涵义与分类,主要有以下观点: (一)按其内容,备忘录可分为四种类型早在1983年,有研究者提出:备忘录的性质,顾名思义,乃记录彼此会谈的内容与结果,以备将来查考。一般在法律上没有拘束力,但在实际使用上,也有四种情况:一为记录性的(Minutes);二为确认性的(ConfirmatoryofMemorandum);三为理解性的(MemorandumofUnderstanding);四为外交文件及其他。记录性的备忘录,是将谈判的题目、争议或合作的解决办法、共同点、分歧点、彼此提出的意见要点、实事求是地记录下来。确认性的备忘录,是将谈判的题目,讨论的问题与解决办法,彼此同意照办的具体条款,记录下来并加以确认,实质上乃是一种单项协议或为补充性的附件协议。理解性的备忘录,将谈判的结果写成记录,说明彼此对某一问题已取得某种程度的理解与谅解并加以阐释,以备作为将来或许要进一步谈判的根据与参考。有时也可作为会谈友好地圆满结束的记录文件。作为国家与国家之间往来的外交文件,备忘录的内容为阐明一国政府对于某一事件或问题的立场或进行辩驳,或者在外交会谈后所制作的记录。西方国家的总统或政府部门也向议会(立法机构)递送备忘录,发表自己的论点与主张;有些国家的政府部门或社会团体有时也用备忘录方式声明自己对某一问题的态度。但这些备忘录都是单方面制作的文件,在法律上不能约束任何人。而对外经济贸易上的备忘录是经过双方当事人签字同意的,故二者性质有所不同,至于是否在法律上有拘束力,还是要看内容实质。(二)外交及商业领域的运用:谅解备忘录与合作备忘录在国际事务处理中广泛存在着这样的文件,即参加方只是表明就其关系的某一方面达成谅解,而不是创设一项权利义务关系。这些无法律约束力的协议通常被称为“MOU”,即谅解备忘录的简称,或被描述为“君子协定”,“无法律约束力的协议”,“事实性协议”或是“非法律协议”。合作备忘录,是指在外交实践中国家间或外交代表机关之间使用的外交文书,实际上是一种口头通知或谈话记录。用于说明某一问题在事实上或法律方面的细节,或明确外交会谈中的谈话内容;陈述、补充自己的观点、或反驳对方的观点。交涉中为使对方便于记忆谈话内容或避免误解,既可将谈话内容预先准备妥当,谈后面交对方,也可在事后送交。可作为照会的附件,也可单独使用,其郑重性仅次于照会。二、备忘录的法律性质有学者认为,建议书、协商记录或会议纪要、谅解备忘录、协议要点等形式的文件,属于意向书性质。然而实践中,内容为建议、协商记录或会议纪要、协议要点等文件,亦常冠以“备忘录”之名。笔者认为,备忘录与意向书均不属定义严格的法律概念。备忘录属于何种法律性质,取决于备忘录的内容与形式,而不是由其名称决定。备忘录的性质,通常可归纳为以下三种情形: 其一,如备忘录内容是记录或确认协商过程的相关事实,当备忘录具有证据的形式要件,符合证据的真实性、关联性与证明力要求,则该备忘录具有证据性质。其二,如备忘录体现签署