民法基础理论体系与立法——评大陆(中华人民共和国)民法草案(下).doc

谢哲胜台湾中正大学肆、大陆民法草案的基本架构及其与台湾民法的区别一、大陆民法草案的基本架构大陆官方目前公布的中华人民共和国民法草案,从每一编都从第一条开始看来,似乎是将大陆之前公布的民法通则、民事单行法(合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法)、之前草拟的物权法草案,再加上人格权法、侵权责任法的新定,汇整而成。该民法草案分为九编,第一编是总则,第二编是物权法,第三编是合同法,第四编是人格权法,第五编是婚姻法,第六编是收养法,第七编是继承法,第八编是侵权责任法,第九编是涉外民事关系的法律适用法。二、与台湾民法的区别此一草案,第一编通则的各章内容,第二编的物权法各章内容,第三编合同法分为总则和分则,都有许多相同之处。似乎台湾民法有影响到此一草案的草拟,从台湾目前这部民法也是从大陆带去的,加上目前两岸法学者交流频繁的程度来看,此一结果并不令人意外。但值得注意的是,草案也呈现许多许台湾民法典不同之处,值得特别加以注意,以下以财产法为论述重点。(一)物权种类较多草案第二编物权法规定的物权种模拟台湾民法多,包括所有权、用益物权、和担保物权的类型都有增加。所有权分为国家所有权、集体所有权、和私人所有权,台湾虽有公有财产和私有财产的区别,除了没有集体所有权外,国家所有权包括的范围也没有大陆民法草案的范围那么大。台湾民法的用益物权只有四种,大陆民法草案的用益物权则有九种,其中只有典权一项名称是相同的,台湾的永佃权本是无用的规定,因此,草案不采。台湾的地上权和地役权在草案中则分别规范为土地承包经营权、建设基地使用权、住宅基地使用权和邻地利用权,草案的居住权是台湾民法未明文承认的物权,而探矿权、采矿权、取水权、渔业权在台湾则规定在特别法。担保物权方面,草案增列了让与担保权,让与担保的概念虽然为台湾的学说和实务承认,但因仅在当事人间有效力,并非真正物权效力,草案的让与担保权则具有对抗第三人的效力,是典型的物权。(二)单独设立人格权编[34] 台湾民法关于人格权的保护主要规定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六条,草案则单独为一编共二十九条加以规范,似乎强调人格权的保护。(三)分别设立合同法编和侵权责任法编[35] 草案最值得注意的是将合同法和侵权责任法分成两编分别加以规定,等于不强调契约与侵权行为的相似处,认为二者的关系与物权法并列,并无比物权法更多共通的原则。(四)要约可以撤销要约依台湾民法第一五四条规定,有形式上拘束力,要约人仅能在要约到达相对人前撤回,不得在到达相对人后,相对人承诺前撤销。依美国法则要约人原则上可以在相对人承诺前撤回或撤销,草案第三编第十八条的规定,则明文肯定要约人可以在相对人承诺前撤销要约,显示采纳美国法要约的概念。(五)无因管理和不当得利的补充性质[36] 除了不将契约与侵权行为并列加以规范,草案也将无因管理和不当得利规定在第一编通则,等于认为二者可以作为其它各编的一般规定,就此点而言,也就是认为无因管理和不当得利与契约和侵权行为的关系,和二者与物权的关系相同,都是普通规定和特别规定之间的关系。从特别规定优先于普通规定适用来看,草案的无因管理和不当得利即仅具补充性质。(六)设立涉外民事关系的法律适用法编草案第九编规定设立涉外民事关系的法律适用法,这部份在台湾则是涉外民事法律适用法的单行法所规范,将此部份订在民法中,或许是着眼法官适用法律的方便。伍、大陆民法草案特别值得肯定的部份大陆的民法草案,如果从同文同种的角度,加上大陆立法的效率,大陆学者和立法者得以轻易地引进台湾数十年民法学说和司法实务的结晶,因而制订出一部优于台湾民法典的法典,也就不足为奇,因而,本文对于台湾民法典和司法实务所具备的规范而为大陆民法典采纳之处,不觉有何稀奇之处。然而,如果台湾法典所无,或通说不采的规范,而为大陆民法所采纳,就值得台湾法界特别注意,因为大陆绝无理由只为了标新立异,而故意订定与台湾不同的法律,之所以不同,一定是大陆立法者觉得所采的规范比较好。以下即提出几点作者认为大陆民法草案最值得肯定之处: 一、时效制度规定较有效率台湾民法的消灭时效采抗辩权发生主义,过了消灭时效,权利人仍然可以诉讼,而由义务人抗辩时,法院才判决权利人败诉。一般情形义务人必然主张时效抗辩,权利人起诉通常会白忙一场,而且义务人也要支出应诉的成本,更增加法院的案件量。就此而言,消灭时效规定成诉讼时效,过了时效权利人就不得提起诉讼,显然比较不会浪费司法资源。至于过了时效如果义务人仍欲履行,权利人仍然可以有权受领,并不影响当事人间的自愿履行。因此,草案第一编第八章第一节的诉讼时效规定,特别值得肯定。其次,在不动产的取得时效的规定上,草案第一编第一0五条规定不限于未登记的不动产才可以时效取得所有权,[37]又直接规定为取得所有权,而不像台湾民法规定为「得请求登记为所有人」,[38]