违约责任的比较——浅谈澳门民法典草案.doc

作者:丁玫根据《中葡联合声明》,中国政府将于1999年12月20日恢复对澳门的治权。随着澳门的回归,澳门的地位、中国政府与澳门的关系都将发生重大的变化。按照《基本法》第2条关于“中华人民共和国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度的自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”的规定,回归后的澳门将与香港一样作为一个高度自治的特别行政区,独立行使全国人民代表大会赋予的行政、立法和司法权。为此,澳门也将拥有自己独立的、既不同于葡萄牙也不同于中国大陆的法律制度和体系。虽然澳门的居民主要是华人,但是,葡萄牙百余年的殖民统治以及长期以来延伸适用于澳门的葡萄牙法律无疑使澳门的政治、法律和文化都带有明显的葡萄牙色彩。澳门的现行法制就是由葡萄牙法律和澳门当地法律构成的。(注:有关澳门法律的渊源以及澳门法律制度的特点,详见米也天:《澳门民商法》,中国政法大学出版社,1995北京,第10—23页。)葡萄牙法律属于罗马日尔曼法系,其私法采用民商分立的体制,尽管在《葡萄牙民法典》制定之初受法国的影响较多,但是,在1966年修订法典时则完全采用了德国和意大利的模式。在葡萄牙管治澳门期间,统治者将它移植到了澳门,这样它也就自然成为了澳门法制的基础。我们在《澳门民法典》(草案)中可以看到与《意大利民法典》完全相同的规定,甚至在表述方式上分毫不差。(注:参见:《意大利民法典》第769条(出于慷慨)、第1941条(保证的限制);《澳门民法典》(草案)第450条(慷慨行为之名义)、第631条(担保范围)等。)按照《基本法》的规定,澳门享有立法权、独立的司法权和终审权,与香港一样,由于澳门相对于中央政府的独立地位以及原有法律的保留,使得回归后的澳门与中国大陆仍属于不同的法域。但是澳门与中国大陆的法律制度同属大陆法系,较之香港而言,两地的法律有着更多的相似之处,因此,研究、比较两地法律制度和体系的异同,不仅可以促进两地法律的交流与发展,而且对协调两地的关系、解决两地的法律冲突都具有重要的现实意义。一、民事责任的结构框架、债务不履行形态及归责标准尽管与《民法通则》一样,《澳门民法典》(草案)也设专节对民事责任进行了规定,但是,在分析这两个分节(因不法事实所生之责任和风险责任)共计27条的内容以后,我们发现上述规定并未涉及合同责任,而是对侵权责任和特殊民事责任的规定,而将之规定在债法总则中则显然是遵从罗马法传统,将侵权责任视为债发生的原因列入该卷的。(注:参见:《澳门民法典(草案)》第2卷(债法)第1编(债之通则)第2章(债之渊源)第5节(民事责任),第483—510条。事实上,《澳门民法典(草案)》与《葡萄牙民法典》一样,分三部分对民事责任进行了规定。除分别在第2卷第1编第2章(债之渊源)第5节(民事责任)和第2卷第1编第7章(债的履行及不履行)第2节(不履行)中对侵权责任、特殊民事责任与合同责任作出规定以外,又在第2卷第1编第3章(债之类型)第8节(损害赔偿之债)中统一对由于当事人承担民事责任而引发的损害赔偿之债进行了详细规定。)在民事责任之后,立法者将债务不履行责任也就是合同责任规定在了第2卷(债法)的第1编(债之通则)第7章(债的履行及不履行)中并且以3个分节28条(第790—816条)的篇幅专门进行了规定。这种在债法卷中将“民事责任”与“债务不履行责任”分列的立法模式显然是受《葡萄牙民法典》的影响。(注:参见:《葡萄牙民法典》第487条、第789条、第799条。)合同责任无疑也是一种民事责任,这一点在我国《民法通则》中得到了最充分的体现。这种“在统一的民事责任体系下又以四节的篇幅将这一责任进行不同划分”的立法模式,(注:参见:《中华人民共和国民法通则》,第106—134条。)所显示的“分类方法是对总则部分的新发展。这种责任体系在其他法律制度中也曾讨论过,但是,只有中国才将它规定在了《民法通则》中”。(注:参见桑德罗·斯奇巴尼为《罗马法契约责任》(丁玫著)撰写的序言,中国政法大学出版社1998年版,第6页。)在有关债务不履行形态的规定方面,《澳门民法典》(草案)较之我国《民法通则》而言更加详尽具体,该法典草案根据债之主体的不同情况,将不履行区分为不可归责于债务人之履行不能及迟延、可归责债务人之不履行及迟延和债权人迟延。(注:参见赵炳霖、乐嘉庆:《债法比较研究》,澳门基金会,1997年6月版,第156页。)在《澳门民法典》(草案)债务不履行形态中较有特色之处应当是有关迟延补救的规定。事实上,补救迟延首先是由罗马时代著名法学家杰尔苏(注:尤文第·杰尔苏(iuventiuscelsus),公元2世纪法学家。)提出的。在《学说汇纂》第45编第1章第91条第3款中我们可以看到保罗(注:尤里·保罗(iuliuspaulus),公元3世纪法学家。)的以下