工程合同管理期末总复习资料 人民交通出版社 魏道升、刘浪 重庆交通大学.docx

工程合同管理第一章工程合同管理概论一、法律体系(一)民法 规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。(二)商法 调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。(三)经济法 调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。二、建设工程法人(一)法人的概念 法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。(二)实质 法律人格。(三)、(四) 依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更,应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并,其权利和义务由变更后的法人享有和承担。(1)行政法人(2)事业法人(3)社团法人(五)企业法人与项目经理部的法律关系 项目经理部不具备独立的法人资格,无法独立承担民事责任。所以,项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。三、建设工程代理(一) 按照被代理人的委托行使代理权。 根据法律的规定而发生的代理。对象:无民事行为能力人、限制民事行为能力人。 根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理,常发生在诉讼中。(二)民事法律行为的委托代理 建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。 民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。但是,法律规定用书面形式的,委托代理应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书,应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。(三)(1)概念 无权代理指行为人不具有代理权,但以他人的名义于第三人进行法律行为。(2)表现形式1)自始未经授权2)超越代理权3)(1)前提:无权代理(2)概念 表见代理是指行为人虽无权代理,但由于行为人的某些行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人(即被代理人)承担法律后果的代理行为。(3)法律后果 该代理行为有效。 表见代理对本人产生有权代理的效应,即在相对人与本人之间产生民事法律关系。四、建设工程债的常见种类(一)施工合同债 施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。 对于完成施工任务,建设单位是债权人,施工单位是债务人。 对于支付工程款,施工单位是债权人,建设单位是债务人。(二)买卖合同债 在建设工程活动中,会产生大量的买卖合同,主要是材料设备买卖合同。 材料设备的买方可能是建设单位,也可能是施工单位,他们会与材料设备供应商产生债。(三)侵权之债 在侵权之债中,最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。 如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民,可能对工地附近的居民构成侵权。此时,居民是债权人,施工单位或者建设单位是债务人。五、建设工程担保(一)建设工程保证担保的方式 《担保法》规定,担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。(1)概念 保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。(2)建设工程施工常用的保证种类1)施工投标保证金——投标人的担保 投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的,以一定金额表示的投标责任担保。 其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金、不签署合同等行为而给招标人造成损失。形式:现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇款或现金支票。2)施工合同履约保证金——承包人的担保 为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供担保。 履约保证金不得超过中标合同金额的10%。形式:银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。3)工程款支付担保——业主的担保 招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。形式:银行出具保函。(1)概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。(2)特征 抵押物不转移其占有。(3)不得抵押的财产1)土地所有权2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施4)所有权、使用权不明或者有争议的财产5)依法被查封、扣押、监管的财产6)依法不得抵押的其他财产。(1)概念 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产或权利作为债券的担保。(2)特征 转移占有。(3)分类1