美国商标法中的反向假冒理论.doc

本文受国家自然科学基金重点项目《知识产权协调管理与保护研究》(批准号为79730010)的资助。袁晓东/李晓桃北京中级人民法院于1994年5月受理了我国第一起商标反向假冒案,1998年6月作出了判决。该案例曾在知识产权界引起了一场不大不小的讨论。有人认为“似乎难以自圆其说”(注:郑成思主编,《知识产权研究》,第1卷,中国方正出版社1995年版。),还有人认为这“在国外是老问题,并且是已经解决了”(注:郑成思著,《知识产权论》,法律出版社,1998年版,第218页。)。笔者无意于在本文中对此作出评论。美国关于反向假冒的学说及其判例甚为发达,近年来有所发展。在评价、借鉴之前,不妨先看看美国知识产权中反向假冒理论是如何发展的。比较研究外国同类的法律制度既可以反思本国法律制度存在的问题,又可以启迪本国法律制度的改革(注:勒内。达维德著,当代主要法律体系,上海译文出版社,1986年版,第4页。)。希冀本文能够推动我国对反向假冒理论的深入研究。一、反向假冒学说的发展几年前,有支“迷你”乐队成功地发行了一张唱片,但后来该成员承认他们没有实际参加唱片的演唱。这引起了整个美国流行音乐界的震动。20世纪70年代后期,当汽车用户发现通用汽车安装的发动机比老式汽车的更差,用户们同样感到愤怒。法院已被要求判断:借用他人的创意是否构成“盗窃”思想。虽然这些案例是单独发展的,但已形成具有共同特征的一类案例。这些案件贯穿了一个普遍的问题:有些人从他人制造的商品中获取信誉。这种虚假的信誉违背了我们基本的公平理念。法律必须干预以解决那些利用他人商品来建立自己信誉的问题。法律根据不同情况而从众多形式中选择了“反向假冒”。极力希望制止他人获得虚假信誉的人,通常就是实际制造商品的人。目前法律明确地给予了制造者一个补救措施,反向假冒之诉。许多案件已经认同:不管是再次销售还是销售类似商品,商品的设计者或制造者,都可以反对虚假表述商品来源的竞争者。法院在普通法中找到不公平竞争法,或兰汉姆法作为可诉案由。大部分法院或学者认为反向假冒是可诉的。虽然,反向假冒学说只是在近20年来逐步形成的,但法院对反向假冒案件的斗争却持续了整整一个世纪。整个世纪以来,法院认为,不能辨认商品的来源是一种错误。如同美国高等法院在国际新闻服务(INS)案中所说:此项判决已经在知识产权法中产生了深远影响。该案中,被告将已由一个组织收集并首先播放的新闻内容予以复制。虽然大部分意见都集中在新闻,但这仍然说明,被告将其复制的新闻以自己的名义播放,是一种“虚假表达”的行为,是可诉。Holmes法官详细阐述了其所理解的欺诈:虽然被告可以自由地复制新闻,但他应告知公众,首次播放者才是新闻的真正来源。被告的行为如同假冒案,涉及到最基本的“邪恶”(注:INS,—248(Holmes,J,concurring))。 1929年第七巡回法院的一个判决更直接地切中要害。在联邦电力公司诉福来克斯努姆案中,被告为原告制造的商品提供服务,在一次服务中,被告将原告的商标换成了自己的,这就意味着被告制造了商品。法院认为:被告的虚假表述已构成了普通法中的不正当竞争。在随后的50年里,有些法院赞同反向假冒之诉,有些并不同意,认为不能辨认商品来源是不可诉的。回顾自联邦电力公司以后的50年来的案例,反向假冒很明显地还未同具有内聚力的法学理论融