2013司法考试之杨帆国际私法讲义.doc

国际私法讲义(2012年)

冲突规范(结构、系属公式、种类)和准据法(特点、特殊情况下准据法的确定)
理解
适用冲突规范的基本制度:识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避
国际民商事法律适用(重点掌握我国的规定)——记忆
一、国内冲突法
(一)冲突规范和准据法
1、冲突规范:涉外民商事法律关系的法律适用规范
(1) 冲突规范的结构:
关联词
冲突规范的结构图示
连结点
例:诉讼离婚依法院地法
范围
系属
系属公式(系属的套用格式)
属人法:以国籍(大陆法系)、住所(英美法系)或经常居住地(我国)作为连结点
(2) 冲突规范的种类:
A、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法
例:《合同法》第126条第(2)款:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”
B、双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法
例:《法律适用法》第15条:“人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。”
C、重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用
例:《法律适用法》第28条:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。
D、选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范
例1:《法律适用法》第21条:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。”
例2:《法律适用法》第39条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”

2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法
区际法律冲突和准据法的确定:
《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”
(二)适用冲突规范的基本制度:
1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为
《法律适用法》第8条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”
2、反致
(广义)
反致
(狭义)
转致:
甲
乙
丙
直接反致:
甲
乙
间接反致:
甲
乙
丙

《法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”
3、外国法的查明:
(1)查明义务
《法律适用法》第10条:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。”
(2)查明途径
《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。”
(3)无法查明外国法时的解决方法
《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定:“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”
4、公共秩序保留: