故意伤害罪司法现状的刑法学分析.pdf

TsinghuaLawJournal
清华法学
Vol7,No1(2013)
故意伤害罪司法现状的刑法学分析
张明楷
目次
一、问题的提出
二、问题一:将正当防卫认定为故意伤害罪
三、问题二:将被害人承诺的行为认定为故意伤害罪
四、问题三:将缺乏伤害故意的行为认定为故意伤害罪
摘要我国故意伤害罪(主要是轻伤害) 的司法现状相当异常,尤其是定罪率特别高。从刑
法学角度来看,主要有三个原因:一是将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当,进而认定为故意伤
害罪;二是将相互斗殴造成轻伤害的行为均认定为故意伤害罪;三是将仅有暴行故意而没有伤害故意
的行为认定为故意伤害罪。司法机关应当正确适用刑法关于正当防卫与防卫过当的规定:在一般性争
吵过程中,先动手对他人实施暴力的,属于不法侵害,后动手反击者造成前者轻伤害的,属于正当防
卫,而不应当认定为相互斗殴,更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪;防卫行为造成他
人轻伤的,不属于“造成重大损害”,不得认定为防卫过当。对于相互斗殴案件,应认定双方承诺了
轻伤害;基于被害人承诺的法理,二人间的相互斗殴阻却违法性,其中致人轻伤的行为不成立犯罪。
我国刑法没有规定暴行罪,故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯,行为虽然造成他人轻伤,但行为人
仅有暴行故意而没有伤害故意的,不成立故意伤害罪。
关键词故意伤害罪司法现状正当防卫相互斗殴伤害故意
一、问题的提出
近来发现,我国故意伤害罪(主要是轻伤害)的司法现状相当异常,尤其是定罪率特别高。
清华大学法学院教授。
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张明楷:故意伤害罪司法现状的刑法学分析
所谓定罪率高,一方面是指发案率高,另一方面是指司法机关对客观上造成伤害结果的行为认
定为故意伤害罪的比例高。
至为明显的是,我国故意伤害罪立案件数逐年增长的幅度大:1996年为 68992件,1998年
为 80862件,2000年为 120778件,2002年为 141825件,2004年为 148623件,2006年 160964
件,2008年为 160429件,2010年为 174990件。〔1〕有些地方的故意伤害罪发生率更高。例如,
“2006年至 2008年,汝州市检察院审查批准逮捕各类刑事案件 1039件 1500人,其中故意伤害
致人轻伤案件(以下简称轻伤害案)236件 267人,案件数和人数分别占批捕总数的 22%和
18%。审查起诉各类刑事案件 1090件 1607人,其中轻伤害案 177件 206人,案件数和人数分别
占起诉总数的 16%和 13%。”〔2〕
以盗窃罪为参照,与日本相比较,我国的故意伤害罪的定罪数也显得异常。在日本,2009
年,盗窃罪的有罪判决为 20493件,故意伤害罪的有罪判决为 4582件,后者占前者的 %;
2010年,盗窃罪的有罪判决为 20260件,故意伤害罪的有罪判决为 4307件,后者占前者的
%。〔3〕在我国,2009年,全国法院共审理盗窃案件 186940件,故意伤害案件 122611件,
后者占前者的 %。2010年,全国共审理盗窃案件 178230件,故意伤害案件 122506件,后
者占前者的 %。〔4〕上述我国故意伤害罪的审理数量虽然不等于定罪数量,但我国的无罪判
决极少,审结数量基本上等同于有罪判决数量。大体可以看出,就故意伤害罪与盗窃罪的比例
来说,我国故意伤害罪的有罪判决数是日本的 3倍。〔5〕从人口的比例来看,结论也相同:我国
的人口大抵是日本的 10倍,但我国对故意伤害的定罪件数却接近日本的 30倍。
此外,我国刑法还规定了日本刑法所没有的聚众斗殴罪与寻衅滋事罪,这两个罪中包含了
大量的轻伤害。如果考虑到这一点,我国故意伤害罪的定罪率会更高。
不仅如此,我国刑法规定的故意伤害罪,以轻伤为起点,如果行为仅造成轻微伤或者更轻
微的伤害,则不会认定为故意伤害罪。在司法实践中,也基本上见不到因为造成轻微伤而认定
为故意伤害(未遂)罪的案件。就此而言,我国刑法关于故意伤害罪的规定比日本刑法中故意
伤害罪的成立条件更为严格。在日本,即使是造成极为轻微的伤害,也可能成立故意伤害罪。
例如,使他人感染病毒、造成他人胸部疼痛、使他人出现不安或抑郁症状、使他人因精神压抑
而出现睡眠障碍等,均属于伤害。日本下级法院提出的不构成伤害的标准是:①不妨碍日常生
活;②被害人没有意识到伤害,或者是日常生活中可以忽略的程度的情形;③不需要医疗行
为。〔6〕换言之,在我国不构成故意伤害罪的行为,甚至不构成轻微伤的情形,在日本完全可能
构成故意伤害罪。如果考虑