论动产让与担保与动产抵押之雷同.doc

论动产让与担保与动产抵押之雷同——兼评我国民法(草案)对动产让与担保与动产抵押的规定陈信勇徐继响关键词:动产让与担保/动产抵押/民法草案内容提要:让与担保在物权化之后,与动产抵押在功能、性质、设定、公示等各方面完全相同,面临同样难以圆满解决的公示等难题。在考察大陆法系各国立法例的基础上可以发现,让与担保产生的直接原因就在于动产抵押制度的缺位。在适用范围一致的前提下,两者既没有共存的必要,也不具有共存的可行性。动产与不动产存在质的差别,动产抵押制度的存在并没有造成抵押权理论的混乱,更不会破坏民法物权体系的完整性。废除动产抵押制度无助于问题的解决,反而徒增制度变革的成本。动产抵押在我国已成为担保债权的重要手段,对社会经济发展也已有相当程度的贡献,故我国应进一步完善动产抵押制度而不移植让与担保。随着民法典制定进程的推进,让与担保这样一项类似“鸡肋”的舶来品是否应被纳入民法典已备受学界重视。在许多学者看来,让与担保是一项独立的私法制度,能够弥补民法典型担保制度僵化的缺陷并节约交易成本,因而应将之成文化。[1]从全国人***工委2002年12月提交给九届全国人大常委会的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“民法草案”)来看,显然采纳了通说:一方面继续沿用1995年《担保法》的做法,规定了动产抵押,另一方面又设专章规定了让与担保制度。由此引发的问题是:动产让与担保与动产抵押有无区别?如果两者雷同的话,可否仅规定动产抵押制度而不移植动产让与担保?(注:王泽鉴先生认为,“仅创设动产抵押制度,此在一方面可简化法律关系,在他方面亦不致影响债权人的担保利益。”他还认为,《美国统一商法典(mercialAct)》为简化及统一法律关系,将统一动产抵押法(UniformChattelMortgageAct)、统一附条件买卖法(UniformConditionalSalesAct)及统一信托收据法(UniformTrustReceiptAct)废除而仅规定一种担保方式即担保约定(SecurityAgreement)的立法例“颇值参考”。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1998年版,第237—238页。)上述问题牵涉甚广,须全面检讨动产抵押、让与担保和质押等相关制度存在的价值及功能,分析其利弊得失,方能论断。笔者不揣陋见,拟就上述问题结合各国立法例作一探讨,以期抛砖引玉。一、各国立法对动产让与担保和动产抵押制度的不同态度动产抵押是曾一度存在于古罗马法的重要担保制度,但滥觞于《法国民法典》的近代大陆法系民法并未承认其合法地位。《法国民法典》第2119条规定“动产不得设定抵押权”,《德国民法典》也维持占有质原则而排除了动产抵押。(注:《德国民法典》制定者放弃动产抵押立法化的理由主要有二:一是欠缺适当的公示方式,不利于维持安全的信用经济;二是为了限制没有土地的非富裕阶层的人们对担保的利用。参见王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第81页。)这样,在近代大陆法系民法传统中,抵押只能设定在不动产上。现代市场经济的发展对资金融通和商品流通提出了更高的要求,质押以移转标的物的占有为成立要件,在满足债务人融通资金需求的同时无法满足其使用收益的要求。(注:质押的另一个缺陷在于债权人占有标的物的同时要承担相应的保管义务。其优点则表现为:质权人占有动产,一方面可避免债务人毁损标的物,有助于保障债权;另一方面还具有公示作用,可促使债务人尽快清偿债务。)因此,在克服质押缺陷的前提下创设新的动产担保制度就成为一项重大课题。纵览大陆法系各主要国家和地区,最终选择的具有代表性的制度安排可分为三类: 第一,动产抵押立法化。以法国和我国台湾地区为代表。1804年《法国民法典》将抵押严格限定于不动产之上适应了当时农业社会的经济需求,但时代的变迁、社会结构的变化迫使法国在不改变其民法典第2119条的情况下发展出较为发达的动产抵押制度。法国创设动产抵押制度的途径主要有两条:其一,通过特别立法规定动产抵押,如海商法中规定的船舶抵押权;其二,将划分动产与不动产的标准弹性化,承认动产附着物、注册动产等可以作为抵押物,[2]实现不动产抵押向动产抵押扩展的实际效果。法国动产抵押的合法化是在民法典的范围内不得已采取的变通措施,没有突破既有的民法理论框架,局限性较大。我国台湾地区在创设特殊动产抵押即“海商法”规定的船舶抵押和“民用航空法”规定的航空器抵押的基础上,全面继受美国法,在“动产担保交易法”中创设了一般动产抵押制度,以登记、烙印或贴标签相结合代替占有作为公示方式,几乎使全部动产均可成为抵押物。动产抵押在台湾发挥了巨大的经济功能,而同样规定在“动产担保交易法”中的信托占有(让与担保之一种)则很少为人们利用,名存实亡。[3] 第二,默认动产让与担保。以德国