法的演进：过程、式样和趋势探讨与研究.doc

法的演进:过程、式样和趋势舒国滢(一) 西方有谚语称:“有社会即有法律,有法律斯有社会。”但这只是一个笼统的说法,它所描述的,仅仅是法律产生之后的社会状态。事实上,法不是从来就有的,也不是一开始就具有完全成熟的形态,它经历了一个长期渐进的形成和发展过程。从总体上看,这一过程包括“法的起源”和“法的发展”两大阶段:法的起源,是法从无到有的演进过程;法的发展,是法在产生之后由低级形态向高级形态、由简单形态到复杂形态的演进过程。法的演进,的确是一个纯粹的时间概念。故此,我们可以参照西方历史的时间流程而把法的发展历史分为“古代”、“中世纪”、“近代”和“当代”等若干时段。但这种划分似乎更适宜于法律史的研究,并没有概括出法的演进的类型和规律性。在理论上,学者们依据不同的考察角度和标准,对法律形成之后的发展阶段曾作出过各自的划分。例如,旧中国法学教科书通常把“法律统治时代”的法律演进之时间顺序归为四个时期,即“古代法时期”、“严正法时期”、“自然法及衡平法时期”和“法律社会化时期”。 17世纪意大利人文主义学者维柯(GiambattistaVico,1668-1744)在《新科学》中把埃及人以后的世界历史分为三个时代:神的时代;英雄时代;人的时代。与此相适应,存在着三种类型的法律:第一种是秘奥的神学;第二种是英雄时代的法律;第三种是自然公道(naturalequity)的法律。德国法学家萨维尼(FriderichCarlvonSavigny,1779-1861)在《当代罗马法体系》第一卷(1840年)将法律(实在法)的发展分为三个阶段****惯法”Gewohnheitsrecht);“立法”(Gesetzgebung);“科学法”WissenschaftlichesRecht)或“学者法”(Juristenrecht)。英国法学家梅因(SirHenryMaine,1822-1888)认为,法律是沿着“地美士”(Themis,一译“忒弥斯”)、“地美士第”(Themistes)时代到****惯法”时代再到“法典”时代的历史线索演化和发展的。其包括4个阶段:第一阶段,“地美士第”或司法判决(命令)的萌芽;第二阶段****惯法”的秘藏时代;第三阶段****惯法的成文化(如英国的判例法);第四阶段,“法典”时代。日本法学家穗积陈重(1855-1926)在《法律进化论》中指出:法律的进化,是一个从无形法向成形法(有形法)发展的过程。无形法包括“潜势法”、“规范法”和“记忆法”,成形法包括“绘画法”和“文字法”。其中,文字法又分三期:第一期为“私文书时代”,第二期为“公文书时代”,第三期为“成文法时代”。而从“法之认识”的进化角度看,法律的发展大体又可分为4个时期:(1)民众绝对不知法的知识之潜势法时代;(2)禁止民众知法的秘密法时代;(3)对于国家机关命其知法,对于民众许其知法的颁布法时代;(4)民众要求知法的公布法时代。这几个时代的发展,是与文字的普及、文化的进步、民权的发达、法的社会力之自觉程度等因素分不开的。根据法的精神、原则及法的本位的演化过程来划分法的演进阶段,不失为一种有理论价值的视角。从这一角度,我们把法的演进历史大体上分为三个时代: 义务-团体本位时代。这主要是指法律以人们的义务为出发点和重心、强调“集体(团体)人格”和集体利益的时代,例如奴隶制法和封建制法时代。梅因