论合同定金的性质及适用探讨与研究.doc

Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuseForpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse论合同定金的性质及适用郭明瑞烟台大学教授Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse 一、关于定金的性质在不同时期,对不同国家及当事人来说交付定金的目的,定金的性质有所不同。概括起来有以下5种: 。这是指为保证正式订立合同而交付的定金。 。此种定金是以其交付为合同的成立要件,即定金交付,合同才成立;若不交付定金则合同不能成立。 。此种定金为证明合同成立的证据,即因定金的交付以证明合同的成立。 。所谓违约定金,是指交付定金后,交付定金的一方如不履行合同,则收受定金的一方得没收其定金而不予返还;而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。一般说来,违约定金类似于违约金。 。这种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。我国民法通则第89条第3项和经济合同法第14条都规定了定金制度。然而我国法学界对定金的性质,却有不同的认识。有的认为,我国定金的性质为违约定金。也有的认为,证约定金与违约定金是我国定金一般应具有的性质,不同意将我国法律上的定金解释为具有解约定金的性质。我们认为,就定金的具体性质而言,自应以当事人的约定而定,只要其约定不违反法律的禁止性规定。但如当事人无另外的约定,我国法上的定金的性质应解释为解约定金。也就是说,当事人双方得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。首先,反对将定金解释为解约定金所提出的经济上的理由已不存在,这是不言自明的;其次,从立法例上看,我国法上规定的定金罚则与日本法相同,而日本法上明定为解约定金。德国法上的定金除当事人有特约外,不视为解约定金,其定金罚则与我国的规定完全不同;再次,从我国立法的规定上看,虽然民法通则第111条规定:"当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。"这里并未规定以定金担保的合同可以例外,但是这一条规定的,乃是一方违约后对方的权利,违约方应当承担的违约责任。如果以定金担保的合同一方违约,对方要求继续履行的,其也有权要求赔偿损失,但却不能适用定金罚则。当然,我国法律明文规定,给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。这里并未明确规定, 于合同履行前,当事人得以丧失或双倍返还定金为代价解除合同,这与日本法的规定有所不同。但在日本法上,定金的交付也不妨碍因相对人不履行债务而行使解除权。我国法的这一规定正说明,一方当事人不履行合同时,对方得解除合同并得以定金来补偿损失。而依法理而言,既然于当事人一方不履行合同时,对方得解除合同并保留或双倍返还定金,那在合同履行期限到来前,当事人一方也得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。同时,我国法上的定金也具有证约定金的性质。因为定金合同是为保证主合同履行而设立担保的从合同,从合同是以主合同的存在为前提的,定金合同又是实践合同,交付定金和收受定金的事实足以证明主合同的