论行政法的正式渊源.doc

Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse论行政法的正式渊源毛玮摘要:从法律的相对性出发,并依据调整对象的不同特点,宪法不是行政法,行政立法也不是行政法,二者不会是行政法的渊源;法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活,但作为全社会普遍所接受的规范,它必须为某种权威机构所明确宣布,因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上,法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等,在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。①法的形式渊源是指法的效力渊源,它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源,是指国家机关制定的各类规范性文件,依其地位和效力不同,又分为宪法、法律、各种法规和规章等;间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源,具体是指各种****惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。确定法的正式渊源非常重要,法律,在严格意义上就是指法的正式渊源,只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言:“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖,而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”③如果用哲学术语来表达,那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式,它和法本身是直接统一的,而其它渊源不过是形成法律的各种来源(如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等)或思想材料(如正义观念、法学理论等),它们虽然与法律本身有着密切的联系,但本身毕竟还不是法律:好比桌子是由木材制造的,但木材并不等于桌子。Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse 有一点需要注意的是,我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分,好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的,实际上,法律是一种行为规范,但它本身也是一种(立法)行为的结果,每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律,好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样,一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后,才能确定行政法的正式渊源,确定了行政法的正式渊源,才能确定行政法本身的外延,并从而确定行政法学研究的基本出发点。一、经久不绝的迷惑在西方资本主义早期,行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称,行政法是法国的东西,是保护官吏特权的法律。①时至今日,否认行政法存在的学者已经不多见了,但对于行政法到底是个什么东西,却仍然头绪纷杂,不但国内没能在基础理论上达成共识,就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse 自罗豪才先生提出平衡论以后,国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题,在这过程中涌现出管理论、控权论、服务论、公共权力论、公共利益本位论等多种理论观点,但是没有一种观点取得学术界公认。对于这种现象的成因,包万超博士在他的《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》一文中有过精辟的论述:“一般来说,他们总是将行政法‘是什么’或‘如何存在’的实证理论,当作一个附属的技术性问题来看待,只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。”②根据包文的观点,行政法学的研究过分注重行政法的价值评判而忽视实证分析,甚至把事实问题和价值问题混为一谈。本文以为,事实与价值的区分必须成为行政法学界思考问题的基本准则,除此之外,在行政法的实证研究中,外延与内涵的区分也应该受到足够的重视。在对行政法进行价值评判以前,必须先确定行政法的内涵,而这取决于对行政法的外延的理论分析,也就是说,在我们断定一个事物的本质是什么之前,首先必须明确我们所要表述的是哪一个事物,如果在对象尚未明确之前就擅下结论,则必然是无的放矢的徒劳之举。作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范?这本应该成为行政法学研究的第一步,然而时至今日,这一问题并没有得到完全的解决。在最近几年提出的行政法基础理论中,以平衡论和控权论支持者最多,论证也最深入,但是也都没有说清楚行政法到底是什么,他们所主张的控权的或平衡的法到底应该界定在什么范围之内?事实上,平衡论者和控权论者都不是在事实的基础上提出价值主张,而是根据他们的价值取向确定行政法“是什么”。如孙笑侠先生所著《法律对行政的控制———现代行政法的法理解释》一书的第五章就冠以“控权观念下的行政法渊源”之题,并从控权的立场出发界定行政法的渊源。平衡论者的这一倾向更为明显,为了论证负负得正的平